某某、婺源县兴婺公路养护有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)赣11民终622号

上诉人（原审原告）：许国新，男，1969年7月15日出生，汉族，江西省婺源县人，农民，住江西省婺源县。

委托诉讼代理人：潘金华，婺源县城郊法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：婺源县兴婺公路养护有限责任公司，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇东升路**，统一社会信用代码91361130667462051U。

法定代表人：董进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：婺源县许村镇洙坑村民委员会，住所地江西省婺源县许村镇洙坑村，统一社会信用代码534611306749609567。

法定代表人：王旺科，该村民委员会主任。

上诉人许国新、婺源县兴婺公路养护有限责任公司因与被上诉人婺源县许村镇洙坑村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2019）赣1130民初1456号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人许国新的上诉请求：1、依法撤销婺源县人民法院（2019）赣1130民初1456号民事判决书中的第三项“驳回原告许国新的其它诉讼请求”；2、改判被上诉人（一审被告）婺源县兴婺公路养护有限责任公司支付上诉人（一审原告）以工程尾款534301元为基数，从工程交付之日至本案一审立案之日（2015.11.20-2019.9,16），按银行同期利息计算的赔偿金104462.31【534301工程尾款-[(2580301工程审计造价×5%质保金)×1年×6%年利率]+(534301×2.5年×6%年利率)=404462,31】元；2019年9月16日以后至清偿之日止的利息按上述利率计算。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：业主方婺源县许村镇洙坑村民委员会与婺源县兴婺公路养护有限责任公司签订的《合同协议书》对涉案的工程款支付未有明确约定，仅约定“发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。”该约定应属约定不明。因该约定不明，以致许国新与婺源县兴婺公路养护有限责任公司签订的《施工协议书》中“按甲方与业主签订的合同工程款支付规定，…在业主资金不到位时，乙方不得向甲方提出拨付工程款申请要求”的约定，也属约定不明，约定不明应视为无约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日”的规定，将工程交付日作为工程款支付和利息起算之日的前提，是“当事人对付款时间沒有约定或者约定不明”。结合本案，对付款时间约定不明，对应支付利息的赔偿金有明确约定，故应适用上列司法解释。一审法院应判令婺源县兴婺公路养护有限责任公司按银行同期利息支付许国新赔偿金。

被上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司辩称，根据婺源县兴婺公路养护有限责任公司与许国新签订的施工协议书规定，在业主方资金不到位时，乙方不得向甲方提出拨付工程款申请要求，本案是因为业主方拖欠工程款，所以付款的条件未成就，不存在婺源县兴婺公路养护有限责任公司拖欠许国新工程款的事实，故许国新要求支付利息依法无据，请求法庭驳回上诉。

被上诉人婺源县许村镇洙坑村民委员会未答辩。

上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司的上诉请求：1、依法撤销婺源县人民法院（2019）赣1130民初1456号民事判决书，驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人所签订的“施工协议书”第10.4条规定：“在业主资金不到位时，乙方不得向甲方提出拨付工程款申请要求。”一审已经查明，发包人拖欠工程款534301元，由于发包人拖欠工程款没有支付，故上诉人无资金支付被上诉人。现被上诉人违反了“施工协议书”第10.4条的规定，向上诉人主张工程款，属于违反合同约定。一审置上诉人与被上诉人之间的约定于不顾，在发包人没有支付工程款的情况下，判决上诉人支付工程款，违反了契约自由原则，属于违法判决。一审已经查明了发包人婺源县许村镇洙坑村民委员会欠付工程款534301元的事实，根据法律规定，应当判决婺源县许村镇洙坑村民委员会在欠付建设工程价款534301元范围内对被上诉人承担责任，而不应当判决上诉人支付被上诉人欠付的工程款534301元。一审判决发包人在欠付工程价款534301元范围内对被上诉人承担支付责任的情况下，又判决上诉人支付被上诉人欠付的工程款534301元，这就造成了被上诉人就同一债权双重受偿。一审剥夺了婺源县许村镇洙坑村民委员会的诉讼时效抗辩权，依法无据。

被上诉人许国新辩称，上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司的上诉请求依法无据，请求法院驳回。事实和理由：1、原审判决没有违反契约自由原则，对方没有按照合同向许国新主张工程款，因为上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司的不作为而导致被上诉人许国新不能及时主张该工程尾款，是上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司违约，既然婺源县兴婺公路养护有限责任公司违约，就应该承担违约责任以及相应的义务。2、根据上诉人的第二点，原审适用法律在判决上诉人承担相关责任义务的判决是正确的，作为被上诉人许国新也没有双重受偿，3、本案在原审阶段，被上诉人婺源县许村镇洙坑村民委员会曾经提起诉讼时效的辩护，这是被上诉人婺源县许村镇洙坑村民委员会提起的，至于是不是得到法院的支持不是上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司应该提出的上诉请求。

被上诉人婺源县许村镇洙坑村民委员会未答辩。

许国新向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告婺源县兴婺公路养护有限责任公司支付工程尾款534301元，依合同约定支付该尾款按银行同期利息计算的赔偿金112266元（534601×3.5×6%）元；2．判令被告婺源县许村镇洙坑村民委员会对被告婺源县兴婺公路养护有限责任公司的上列欠付款项承担支付责任；3．本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明，2015年2月份，兴婺公司中标洙坑村委会许村镇洙坑至硬化工程。2015年2月18日，兴婺公司与洙坑村委会签订《合同协议书》一份，该协议书中载明“…2．下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）…3．上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准…8．发包人承诺按合同约定条件，时间和方式向承包人支付合同价款。9．承包人应按照监理人指示开工，工期为6月30日前竣工”等内容。之后，兴婺公司将上述许村镇洙坑至硬化工程承包给原告施工，并与原告签订《施工协议书》（兴婺公司为甲方、原告为乙方），协议书中载明“…承包单价按甲方与业主签订的本工程承包合同清单单价，以实际完成工程量计算，合同总价约贰佰柒拾伍万肆仟肆佰零贰元整…2015年6月30日竣工…工程完工验收合格后，以业主审核确定的数据作为最终工程款结算支付计量的依据…工程款支付按甲方与业主签订的合同工程款支付规定…在业主资金不到位时，乙方不得向甲方提出拨付工程款申请要求…甲方未按本协议的约定及时支付工程款，甲方按同期银行利息计算赔偿金支付给乙方”等内容。兴婺公司与原告签订《施工协议书》后，原告依协议约定进行施工并于2015年6月30日竣工。2015年11月20日，婺源县公路管理站根据江西省农村公路建设技术要求（暂行），参照部颁ＪＴＧＦ80／1-2004《公路工程质量检验评定标准》及有关规范，对该工程进行实地抽检抽验，得出的工程评价和质量鉴定结论为“已完成单位工程评为合格工程”。2016年3月17日，婺源县审计局对洙坑村委会的洙坑至硬化工程结算情况作出婺审投报（2016）39号《审计报告》，审计结果为：“婺源县洙坑至硬化工程结算报审总造价2617875元，审定造价2580301元，核减工程造价37574元”。截至审计时止，洙坑村委会仅支付工程款204600元，尚余工程款534301元未支付。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人…”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”和第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，兴婺公司从洙坑村委会承包了涉案工程后，将工程全部转包给原告，违反了法律规定，但案涉工程已经竣工并验收合格，根据上述规定，虽然兴婺公司与原告签订的施工协议无效，但原告仍然有权要求兴婺公司依约支付合同价款。对于原告要求兴婺公司按银行同期利息支付赔偿金的诉请，因原告未能提供证据证明兴婺公司未按协议约定及时支付工程款，故原告的该项诉请应不予支持。对于原告要求洙坑村委会对兴婺公司上述欠付款项承担责任支付责任的诉请，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，洙坑村委会是发包人，故应对欠付的工程价款534301元承担责任。同时，因原告是与兴婺公司签订合同，洙坑村委会不是该合同的当事人，不能以诉讼时效为由对抗原告，其承担责任的依据在于法律的强制性规定，故洙坑村委会以原告起诉超过诉讼时效为抗辩的理由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告婺源县兴婺公路养护有限责任公司支付原告许国新欠付的工程款534301元,限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告婺源县许村镇洙坑村民委员会在欠付的工程价款534301元范围内对原告许国新承担支付责任；三、驳回原告许国新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10266元，减半收取计5133元，由原告许国新负担891元，被告婺源县兴婺公路养护有限责任公司、婺源县许村镇洙坑村民委员会负担4242元。

本案当事人在二审期间均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，婺源县兴婺公路养护有限责任公司与许国新签订的《施工协议书》虽然属于无效合同，但是案涉工程经竣工验收合格，许国新请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。许国新该项诉请的依据并非无效合同的约定，而是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。许国新请求婺源县兴婺公路养护有限责任公司按银行同期利息支付赔偿金，因其未能提供证据证明婺源县兴婺公路养护有限责任公司未按协议约定及时支付工程款，不予支持。婺源县许村镇洙坑村民委员会不是无效合同的相对人，不能以诉讼时效为由对抗许国新。一审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条同时判决发包人婺源县许村镇洙坑村民委员会在欠付工程款534301元范围内对许国新承担支付责任，不属于双重受偿。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，婺源县许村镇洙坑村民委员会在欠付建设工程价款范围内对许国新承担责任，即婺源县许村镇洙坑村民委员会在欠付建设工程价款范围内与婺源县兴婺公路养护有限责任公司承担共同责任。婺源县许村镇洙坑村民委员会履行一审判决所确定的债务后，婺源县兴婺公路养护有限责任公司对许国新的债务相应部分消灭；婺源县兴婺公路养护有限责任公司履行一审判决所确定的债务后，婺源县许村镇洙坑村民委员会对许国新的债务相应部分消灭。

综上所述，上诉人许国新和婺源县兴婺公路养护有限责任公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12656元，由上诉人许国新负担2390元，由上诉人婺源县兴婺公路养护有限责任公司负担10266元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　玮

审判员　周立峰

审判员　姜一珉

二〇二〇年七月六日

书记员　陈日辉