南通市绿化造园开发有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）通中民终字第0996号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人蔡鹤飞，江苏山水律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南通市绿化造园开发有限公司，住所地南通市青年东路25号附1号。

法定代表人杨京峰，总经理。

委托代理人杨海燕、周明明，江苏洲际英杰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通市绿化造园开发有限公司（以下简称绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2002年11月30日，绿化公司下属之北京绿化工程开发中心与南通同大环境艺术工程有限公司签订了北京豪柏公寓一期园林环境工程的《建设工程施工合同》一份，该合同工程造价为人民币772125.49元；2003年11月28日，绿化公司北京绿化工程开发中心与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了西山南园景观东区土建工程的《建设工程施工合同》一份，该合同工程造价为人民币2378000元；2004年2月14日，绿化公司北京绿化工程开发中心与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了西山美墅馆A区景观工程的《建设工程施工合同》一份，合同工程造价为人民币2460000元。

2009年1月25日，就上述案涉工程，绿化公司与承包方就工程价款进行了初步结算，时任南通同大环境艺术工程有限公司及上海博景建筑装饰设计有限公司的法定代表人陈佐文予以签字确认，该确认书载明：豪柏公寓工程造价188万元、西山南园工程造价254万元、西山美墅馆A区工程造价340万元，以上三项工程的工程款扣除18%的管理费后总额为559.24万元，其中已付521.769万元，未支付工程款37.471万元。在该材料上陈佐文还注明“北京工程所有尾款付拾贰万元后全部付清”。原审庭审中，***提供了陈佐文的声明，该声明载明：“本人陈佐文于2009年1月23日与南通绿化造园开发总公司（以下简称南通绿总）签字同意的南通绿总再支付我公司工程款十二万元整以此来了断南通绿总所欠我司工程款，从此双方再无债权债务纠纷、并非是对已完成工程结算额的确认。”

2010年6月6日，双方就上述工程工程款支付情况（共计6761735.4元）进行核对，***对9笔款项合计379588.5元提出异议，其他6382146.9元经核对均无异议。

2011年4月27日，绿化公司作为甲方与作为乙方的***达成《调解协议》。协议记载：“鉴于甲方下属之南通市绿化造园开发总公司北京绿化工程开发中心于2002年11月30日与南通同大环境艺术工程有限公司签订了建设工程施工合同，后分别于2003年11月28日、2004年2月14日与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了建设工程施工合同，而乙方***是该三份建设工程施工合同项下的实际施工人。现甲乙双方就该三份建设工程施工合同工程款有关事宜协商达成如下调解协议：1、乙方返还甲方工程款人民币25万元整。其中，乙方应于2011年12月31日前向甲方一次性支付人民币19万元整，剩余6万元款项乙方以苏F×××××汽车抵偿，乙方应在本协议签订后立即将该车辆交付甲方，并在本协议签订后15日内将该车辆过户给甲方。……3、如乙方未能及时足额支付本协议第一条所约定之款项，甲方有权按审计机关的审计结论全额向乙方追偿三份建设工程施工合同项下超付的全部工程款。……如甲乙双方就本协议之履行发生争议，双方协商解决；协商不成，由南通市崇川区人民法院诉讼管辖。”

2013年1月18日，南通市审计局出具通审外报（2013）9号《审计报告》，认定“经市建设局财物清理小组核实，至2011年末，总公司及北京分公司在与***结算工程款过程中，超付工程款129.30万元（已剔除抵债车辆款6万元，但该车实际无法过户）。北京分公司财务资料缺失，总公司正在对上述事项进行清理。”2013年9月10日，绿化公司向原审法院提起诉讼，要求***返还工程款129.03万元。

原审庭审中，绿化公司申请对案涉工程结算付款事项进行司法审计，原审法院依法委托南通长城联合会计师事务所对案涉工程款的相关事项进行审计，该事务所经审计于2013年12月21日出具《报告书》。该《报告书》中对***提出异议部分的审计意见为：对2003年8月22日5万元情况说明、2003年8月26日5100元情况说明、2003年8月27日2420元情况说明、2003年8月29日10668.5元，根据绿化造园公司提供的材料均有***签字字样，如果签名确系***本人所签，前述四项应予认可。对2003年9月18日3.1万元情况说明、白条20.04万元无单，以上两项无***签字，建议补充该两项支付款项的原始佐证资料，以便判断如何确认。对2004年5月25日3万元转账支票、2004年5月24日3万元转账支票、2006年7月24日2万元转账支票，上述三项取现项目如现金支票存根联上签名确系***本人所签，则该三项应予确认；如***否认其收款签名，建议至相关银行进一步核实以确认实际取款人。在审计过程中，审计机构要求绿化公司就上述异议提供相应的资料以正确审计，绿化公司未能提供。

原审另查明，2013年7月17日，南通市绿化造园开发总公司名称变更为南通市绿化造园开发有限公司。

原审法院认为，民事法律行为从成立时起具有法律效力，行为人非依法或取得对方同意，不得擅自改变和解除，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案案涉争议焦点分别为：一、***是否是适格义务主体？二、案涉债务具体数额是多少？

关于争议焦点一，2011年4月27日的《调解协议》中确认***是三份《建设工程施工合同》项下的实际施工人，在《调解协议》中***明确承诺其承担返还工程款的义务。该协议不违反法律规定，应为有效，***依法应依诺承担责任。在调解协议达成后，***未依约履行，根据协议约定，在***未及时足额支付协议约定款项的情况下，本案绿化公司有权按照协议约定依审计机关的审计结论全额向乙方追偿三份建设工程施工合同项下超付的全部工程款。***是本案适格义务主体，应依协议承担返还之责。

关于争议焦点二，本案中三份建设工程施工合同约定的工程款总额为人民币5610125.49元，2009年1月25日，陈佐文作为豪柏公寓、西山南园、西山美墅馆A区三项工程的承包方法定代表人，确认三项工程总价款为人民币559.24万元。***在诉讼过程中提供陈佐文的声明，陈佐文在声明中的主张与其在应用工程明细中确认记载的内容明显不符，陈佐文在2009年应用工程明细中的确认应作为认定事实的依据。且陈佐文确认的工程造价与合同价格相当，故法院认定案涉工程价款为人民币559.24万元。其后，绿化公司与作为实际施工人的***进行对账，***仅对原工程款6761735.4元中的九笔共计379558.5元提出异议，对于双方无异议部分应予以认定。有异议部分经审计，因绿化公司未能提供相应的资料，未予确认，故在本案中法院不予认定。据此，***应返还绿化公司工程款为6761735.4元-379558.5元-5592400元=789746.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条之规定，判决：一、***自判决发生法律效力之日起十日内一次性返还绿化公司工程款人民币789746.9元。二、驳回绿化公司的其他诉讼请求。案件受理费16437元，鉴定费7000元，共计人民币23437元，由绿化公司负担人民币9122元、***负担人民币14315元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：1、原审认定***系实际施工人依据不足。调解协议是双方相互妥协让步的结果，不能作为认定事实的依据。***仅作为代表人在案涉合同上签字，无直接证据表明***系实际施工人。2、原审法院以《09年工程交付汇总表及应用工程款明细》作为确定工程价款的依据是错误的。该证据是双方协商的产物，不能反映客观事实。案涉工程款的结算应当以《工程结算书》依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。

绿化公司答辩称：调解协议中已明确***系工程的实际施工人，该协议合法有效。陈佐文作为施工合同中两家公司的法定代表人，对工程款的数额进行确认，应当作为认定事实的依据。***虽然认为应当以《工程结算书》作为认定工程款的依据，但并未提供相应的证据，也未申请依法审计。***的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院另查明，调解协议签订后，***将苏F×××××号汽车交付绿化公司抵款，但未办理过户手续。

本院认为，本案的争议焦点有：1、***是否具有实际施工人的身份。2、***是否应当承担返还工程款的责任。3、超付工程款的数额应当如何认定。

关于争议焦点1，虽然案涉合同非***签订，但在***与绿化公司签订的调解协议上清楚地表述***为工程的实际施工人。虽然调解协议中确定双方权利义务的条款是相互协商的结果，但其对事实的描述却反映了工程施工的客观情况，可以作为认定事实的依据。另外，***在施工过程中从发包单位直接领取工程款，也可反映出其实际施工人的身份。***也未能提供证据证明其在南通同大环境艺术工程有限公司、上海博景建筑装饰设计有限公司的具体身份。故***应为案涉工程的实际施工人。

关于争议焦点2，绿化公司与南通同大环境艺术工程有限公司、上海博景建筑装饰设计有限公司具有建设工程分包合同关系，与***本无直接的合同关系，但是，2011年4月27日***与绿化公司签订调解协议，自愿履行超付工程款的返还义务，属于债务的承担。该协议不违反法律的强制性规定，协议合法有效。***应当按照协议的约定履行返还工程款的义务。

关于争议焦点3，按照协议的约定，如***未能履行协议第一条所约定的返还25万元工程款的义务，则绿化公司有权按照审计机关的审计结论全额向***追偿全部工程款。2013年，南通市审计局审计查明在案涉工程中超付工程款129.03万元。由于审计机关审计结论的形成过程未有合同相对方的参与，如直接适用该审计结论可能造成双方权利义务的失衡。故原审法院采纳南通同大环境艺术工程有限公司、上海博景建筑装饰设计有限公司的法定代表人陈佐文与绿化公司确定的工程款，减去***实际领取的工程款，减去双方争议的工程款，计算出超付工程款的数额，较为客观公正，本院予以支持。***认为陈佐文签字确认的工程款不能正确反映工程款实际数额，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。但***已履行了调解协议的部分内容，将苏F×××××号汽车已交付抵款。由于汽车属于动产，其所有权的转移交付发生法律效力。故绿化公司接受汽车后即取得车辆的所有权。按照协议约定，汽车的抵款数额为6万元，原审法院未予扣减，本院予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1393号民事判决第二项。

二、变更南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1393号民事判决第一项为：***自判决发生法律效力之日起十日内一次性返还绿化公司工程款人民币729746.9元。

一审案件受理费16437元，鉴定费7000元，***负担9205元，由绿化公司负担14232元。二审案件受理费11697元，由***负担10761元，绿化公司负担936元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　勇

审　判　员　　季建波

代理审判员　　高　雁

二〇一四年九月十八日

书　记　员　　张晓光