南通市绿化造园开发有限公司与**、南通市濠河风景名胜区管理处侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终4130号

上诉人（原审被告）：南通市绿化造园开发有限公司，住所地南通市崇川区北大街108号。

法定代表人：杨京锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：席宗堂，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年11月11日生，住南通市海门区。

委托诉讼代理人：曹军，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。

原审被告：南通市濠河风景名胜区管理处，住所地南通市崇川区濠西路55号。

法定代表人：邹亚萍，主任。

委托诉讼代理人：刘笋，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高莉，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人南通市绿化造园开发有限公司（以下简称绿化造园公司）因与被上诉人**及原审被告南通市濠河风景名胜区管理处（以下简称濠河管理处）侵权责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿化造园公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回**对绿化造园公司的全部诉讼请求；所有诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本起事故系台风天气原因所致，绿化造园公司对案涉事故的发生不存在过错，不应承担侵权责任；2.绿化造园公司仅是接受委托的养护单位，按照养护合同履行养护职责，其不是树木所有人，也不是管理人，不应承担侵权责任法第九十条项下的侵权责任；3.本案中不应全然无视被上诉人的过错因素；4.被上诉人一审时仅主张虫害，一审判决却南辕北辙的论述安全隐患，虽有台风预警，但无论采取何种措施均无法准确预见哪一棵树一定会被吹倒或一定不会被吹到。

**辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

濠河管理处述称，濠河管理处不应承担侵权赔偿责任，其并非本案适格被告。**因案涉树木折断造成受伤，该树木属国有财产，濠河管理处不是该树木的所有人。濠河管理处是南通市市政局和园林局的下属事业单位，属行政监督部门，不是树木的管理人。绿化造园公司依据南通市濠河风景名胜区2019年度道路绿化管护委托合同进行绿化造园养护工作，因此绿化造园公司才是相应的管理人，是适格被告。濠河管理处并非适格被告，不应当承担侵权赔偿责任。请求驳回上诉人全部诉讼请求，维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1.判令绿化造园公司赔偿损失316882.85元；2.判令濠河管理处对绿化造园公司的赔偿责任承担连带赔偿责任；3.判令绿化造园公司与濠河管理处承担本案的诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2019年8月10日13时22分左右，**驾驶悬挂南通市区87××8B的电动自行车，途径南通市跃龙路西被闸南侧路段由南向北行驶时被行道树砸倒，**受伤。后**被送至南通大学附属医院住院治疗，于2019年9月12日出院。入院诊断为：多发性损伤：C6椎体前缘骨折，C5左侧横突骨折累计横突孔，C4/5半脱位；右侧第3、4肋骨皮质扭曲。行颈4/5脱位闭合复位、前后联合入路复位固定术。2020年5月20日，南通市第二人民医院对**进行查体，后出具通二院司鉴所[2020]临鉴字第100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、**因外伤致多发伤，其C4/5半脱位、C5左侧横突骨折、C6椎体前缘骨折，行颈4/5脱位闭合复位、前后联合入路复位固定术，构成十级残疾。2、**伤后需要误工期180日、护理期90日（住院期间二人护理，其余一人护理）、营养期90日。

一审另查明，案涉路段由濠河管理处管辖。2019年，濠河管理处将包括案涉路段在内的濠河景区内部分道路绿化及街头绿地的管护工作委托给了绿化造园公司。在委托管护合同第三条管护内容及标准第（二）条绿化养护中约定绿化造园公司要及时处置存在安全隐患或有碍景观、妨碍通行的树木。2019年8月10日12时28分南通市气象局微博发布动态显示：10日12时“利奇马”中心位于浙江省绍兴市嵊州境内，距离南通280公里，中心附近最大风力10级，中心最低气压978百帕。预计“利奇马”将以每小时20公里左右的速度向偏北方向移动，强度继续减弱。

一审法院认为，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，绿化造园公司负责其职责范围内的园林绿化养护管理工作，该职责为一种行政管理上的义务。根据《南通市濠河风景名胜区2019年度道路绿化委托管护合同》，绿化造园公司与濠河管理处签订绿化管护合同，由绿化造园公司负责包括案涉区域在内的道路绿化及街头绿化工作，其中包括及时处置存在安全隐患或有碍景观、妨碍通行的树木。绿化造园公司依据合同的约定对包括案涉区域的树木进行管理，其是本案中树木的管理人。本案中，**因树木折断压到其而受伤，绿化造园公司抗辩称其已经尽到了养护管理义务，树木折断也是属于因台风天气引起的不可抗力造成的。法院认为，绿化造园公司虽提供了其工作内容的相关材料，但因为该林木折断造成**损失，该抗辩尚不足以构成无过错的抗辩。不可抗力必须是林木的所有人或管理人不能预见、不能避免的情形，但案涉林木折断致使**损害时的天气因素并非不可预见、不能避免，根据提供的证据，相关的气象部门也及时做了相应的预警提示。绿化造园公司作为林木管护单位,应对辖区内的林木尽到相应的管理和维护职责,在雨季、台风及其他自然灾害到来前更应提前做好防范和事后维护工作。绿化造园公司认为其对涉案林木已尽相应管理责任,在本案事故中不存在过错的主张,无事实和法律依据,依法不予采信。绿化造园公司抗辩**自身疏于观察、改装电动自行车存在过错，绿化造园公司未提交任何证据证明**车辆存在改装，且车辆是否改装与本起事故的发生之间也无相应的因果关系，**驾驶非机动车，按照规定在非机动车道内靠右侧行驶，尽到了相应的注意义务，对于抗辩，不予采信。对于案涉林木折断造**的损失，绿化造园公司应该承担赔偿责任。

具体关于**的损失，法院核定如下：1、医药费。**提交医药费发票，主张医药费损失148289.35元，依据提交的医药费发票，对于**的主张，法院依法予以照准。2、住院伙食补助费。**主张594元，参照住院天数，对于**的主张，法院依法予以照准。3、营养费。**主张900元，参照鉴定意见，对于**的主张，法院依法予以照准。4、护理费。**主张15398元，参照鉴定意见，**主张的护理人员护理费的标准未超过法律规定的标准，法院酌定**的护理费为15375元。5、误工费。**提交营业执照副本、租赁合同、证明，证明**在农贸市场从事蔬菜经营，主张误工费为40791.5元，根据**提交的材料，对于**主张的其为从事蔬菜经营的个体工商户，法院依法予以认可。虽然春节期间属于疫情期间，但蔬菜经营收入存在浮动，法院按照行业标准平均值进行计算，参照鉴定意见及2018年零售业的平均工资，法院认定**的误工费为31362.5元。6、残疾赔偿金。**主张104920元，绿化造园公司认为应考虑**过错，参照鉴定意见及**的年龄，对于**的主张，法院依法予以照准。7、精神损害抚慰金。**主张5000元，绿化造园公司认为应当考虑**的过错。**因本起事故构成伤残，不仅身体受到痛苦，其精神也受到一定损害，法院酌定**的精神损害抚慰金为5000元。8、交通费。**主张610元，绿化造园公司认为由法院酌定。根据**提交的交通费发票及**的住院天数，对于**的主张，尚属合理，法院依法予以照准。9、医疗辅助器具。**提交发票证明其购买颈托花费380元，绿化造园公司认为由法院审核。考虑到**的伤情，对于**的主张，法院依法予以照准。综上，**因本起事故造成的损失合计307430.85元。对于**的上述损失，由绿化造园公司予以赔偿。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、南通市绿化造园开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿**307430.85元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费992元，鉴定费2100元，合计3092元，由绿化造园公司负担。

二审中，绿化造园公司提供2019年1-12月南通市天气信息记录，证明事发当天南通的风力为七级，是2019年风力最大的一天，构成不可抗力的。**质证认为，对2019年度天气信息记录的真实性无法确定，且不能判断该信息是预报信息还是事后客观的信息记录，其证明力不及**在一审中提交的南通市气象台提供的当天距离事发地最近的虹桥二小观测点的气象报告。即使该信息内容属实，也是南通地区的笼统记录，不能反映事发地瞬间风力大小的客观事实。濠河管理处对绿化造园公司提供的证据无异议。本院经审查认为，绿化造园公司提供的天气信息为南通地区笼统的天气状况记录，且未有相关气象部门加盖印章予以确认，该证据不足以推翻南通气象台提供的距离事发地最近的虹桥二小观测点的气象报告内容，故不能达到其证明目的。

经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《南通市濠河风景名胜区2019年度道路绿化委托管护合同》，绿化造园公司负责包括案涉区域在内的道路绿化及街头绿化工作，其对存在安全隐患或妨碍通行的树木负有及时处置义务。绿化造园公司辩称案涉树木折断系属台风天气引起，但相关行政部门业已事先及时进行相应预警通知，绿化造园公司亦应提前做好防范工作，以避免对公众安全造成不必要的损失。分析事发现场图片可知，案涉倒地树木的枝叶稀疏，横断面出现腐烂情况，而其周围的正常树木并未出现倾倒现象。由此可见，本案事故发生的根源在于绿化造园公司在平时管理过程中对树木生病、腐枯情况疏于排查，其未能及时巡查并排除安全隐患以致本案事故发生，绿化造园公司并未尽到养护职责。从现场情况分析，案涉倒地树木并非通常情况下台风所致的连根拔起状态，而是从腐烂处折断，且周围未生病的正常树木均处于直立状态，未被风力折倒在地，故本案现有证据不足以证明系台风原因导致事故发生。虽然事发当天事故地出现恶劣天气，但并不足以折断正常维护的树木，案涉树木出现根部腐朽、存在维护瑕疵是导致事故发生的根本原因。绿化造园公司提供的天气信息为南通地区笼统的天气状况记录，不足以推翻南通气象台提供的距离事发地最近的虹桥二小观测点的气象证明内容，故本院对绿化造园公司关于台风所致的不可抗力导致事故发生的主张不予支持。绿化造园公司虽然不是涉案树木的所有人，但其基于自己与濠河管理处签订的绿化管护合同，对案涉树木负有日常管理与养护的职责，因其平时疏于排查安全隐患以致案涉林木折断而造成**相应损失，故绿化造园公司应该承担赔偿责任。

综上，绿化造园公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1984元，由上诉人南通市绿化造园开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　丽

审判员　杜太光

审判员　郭相领

二〇二一年二月二十三日

书记员　魏仪雯