***与潞城市潞华办事处史坊村村民委员会一审民事判决书

山西省潞城市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0481民初721号 原告(反诉被告）***，男，1975年9月25日出生，汉族，住潞城市，农民。 被告（反诉原告）潞城市潞华办事处史坊村村民委员会 法定代表人***，职务村委主任。 委托代理人**，山西盛一律师事务所，特别授权。 第三人山***建筑安装有限责任公司，地址潞城市府西南路14号。 法定代表人***，职务经理。 原被告本反诉合同纠纷一案，本院于2018年7月9日受理，依法适用普通程序于2018年9月17日公开开庭进行了审理。为了方便称呼，以下凡称原告同时指反诉被告，同理适用于被告。原告及被告的委托代理人到庭参加了诉讼，第三人震宇公司经依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，2016年被告将本村西部居民区水网改造小店沟工程承包给原告，原告雇佣40余专业工人按时完成，以上工程均进行过审计确定，经双方结算被告欠原告工程款368668.21元，经多次索要，被告于2016年支付3万元，2017年10月支付10万元，仍欠238668.21元至今未付。故诉请被告支付原告工程欠款238668.21元。 被告辩称，1、***并非合同当事人，不具备原告的主体资格，震宇公司应该是本案原告主体。2、本案涉及工程审计结算金额为363068.21元，答辩人陆续支付过13万元，剩余233068.21元未支付。3、竣工验收不合格，水表井存在质量问题，根据合同第六条，应当返工，并赔偿因此造成的损失。 被告反诉称，2016年4月3日被告与第三人签订《自来水管网改造工程合同书》，由第三人以包工包料的方式承包被告村水网改造工程，后第三人指派原告施工，2017年5月19日竣工验收，工程水表井有的不合格，而原告一直不返修，致2017年底小店沟水表井内水表漏水致附近村民房屋地基下沉，房屋裂缝严重，被告多次找原告返修，但原告拒绝，依据合同约定，被告暂扣了未支付的工程款233068.21元。诉请原告及第三人立即对不合格的工程进行返工维修，由原告及第三人承担因工程质量不合格漏水给村民房屋造成的地基塌陷、房屋裂缝的全部修复责任。 原告就反诉辩称，1、当时完工后，水表井有的不合格是指原告做的水表井与地面持平，被告说过往车辆会压到井盖，便让原告用砖头把水表井垒出高于地面20公分，原告用土将垒出的高于地面部分的一圈用土都包裹了起来，被告说这样不合格，下雨后就会将土冲走，应该用水泥抹，原告让被告自己抹吧，这不属于合同范围，被告说原告如这样就属于不合格，所以原告用水泥抹了井周围，原告在被告修了14个水表井，涉及上述问题的有3个，其他水表井都是在车压不到的地方，所以没有增高。2、工程完工后没有发现漏水，现在是否漏水原告不清楚。3、原告是第三人的员工，负责工程部分，这个工程实际上是原告实施的，工程款归原告所有。 经审理查明，2016年4月3日被告与第三人签订《自来水管网改造工程合同书》，主要约定“甲方：被告，乙方：第三人。一、工程范围：村西部居民区水网改造，小店沟。二、承包方式：乙方包工包料，包括土建，乙方所购入材料，必须是国标料，要经甲方验收同意后方可购入。三、承包价款：预算价32万余元，按照施工实际用料用工等进行结算，结算要经过审计后方可入账，乙方在施工中所有材料要经甲方监管人员进行登记或签字。四、付款方式。乙方承包工程，所有款项先由乙方垫支，结算价款由甲方陆续支付，施工结束后经验收合格，以工程量签证单为准，付清余款。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。五、乙方在施工中，甲方负责做好工程的协调工作和施工前的各项准备工作，不得影响工程进度。六、乙方在施工中，甲方要遵守乙方对管网铺设及表井的规划设计，对不合格的工程由乙方无条件返工，返工费用自理。七、乙方在施工中必须按照相关规定施工，设计要合理，坚持安全施工，在施工中安全责任事项均由乙方负责。八、乙方在埋填管道沟时，底下层必须用细土人工埋管，如因杂渣石块挤压管道造成破裂，工程返工均由乙方负责。管沟地面用水泥抹面。九、乙方完工后要经甲方验收，填写工程验收单并签字，方可进行结算。……”合同签定后，由原告实际施工。2017年5月19日被告对工程竣工验收，《验收报告》载明“经验收（详见合同施工范围），施工质量合格，工程量，经甲乙双方实际测量，逐一核对，确认后双方签字，工程量属实。备注：水表井有的不合格。”被告已支付原告工程款13万元。2017年5月22日，被告委托长治市中正工程造价咨询有限公司审计，结果如下：“被告水网改造工程的原送审结算金额为392723.6元，审核认定金额为363068.21元，核减金额为29655.39元，该金额经调整后公平地反映了工程的实际造价，已经甲乙双方签字认可，被告可据此履行结算手续。” 上述事实有原被告的一致陈述，原告提供的《审核报告》，被告提供的《合同》经质证为凭。 本案的争议焦点：1、原告是否适格。2、水表井有的不合格是什么意思。3、剩余工程款数额。4、剩余工程应否支付。围绕争议焦点，原告主张如下： 工程实际上是原告实施的，工程款也应归原告所有，故原告适格，提供第三人的证明：“第三人同意将工程款打入***账户”，本院为了查明事实，对该证据进行了核实，第三人的法定代表人***称“活儿是原告揽的，钱也应由原告得，第三人不参与要钱的事，第三人不承担反诉责任。”被告反驳称，合同是被告与第三人签署的，第三人才是适格原告。本院认为，第三人出具了证明，明确了施工主体与主张工程款的主体均为原告，本案实际为没有施工资质的原告借用第三人资质签订了建设工程施工合同，依法应当认定无效，但如果工程经验收合格，原告请求支付工程款的，应予支持，此时原告适格。 见原告就被告反诉辩称部分意见第1项。被告反驳称，不合格指原告修建的水表井中只有1个水表井中的水表因2017年冻破了漏水，该井周围有住户：***、***、***，上述三户房屋因井漏水产生裂缝现象，道路也有裂缝，每户维修费用2万元，合计6万元。水表井的保温措施应该由第三人负责。现在水表井已经关闭了。提供证据《竣工验收报告》、《村委会会议记录》、《房屋等受损照片》。原告对证据认可，但认为照片不能证明漏水的原因是由施工质量引起的。原告还陈述，一般水表井不做保温，这个水表井也未做保温，其他原告修的13个井的水表都没有冻破，唯独这个冻破了？本院认为，被告的《2017年6月11日村委会议记录》记载，“去年对小店沟自来水水网管改造，于今年3月全部完工，经过支村委干部对工程质量验收，工程基本合格，有问题的就是水表井有的不标准，经审计整个工程决算39万元余元，审计结果为36万余元。……会议经举手表决形成下列结果：同意小店沟水网改造审计报告36万元余元，按此入账。”而被告主张的1个水表井的问题形成时间是在2017年冬天，即从2016年4月开工至按照原告说45天完工，村委说当年11月完工，到水表井2017年冬天出问题，中间经历了2个冬天，大概历时1年至1年半的时间，水表井历经使用、竣工验收、审计、直到上村民代表会议表决，首先被告主张的2017年冬天水表井冻破这一情形，是不可能反映在竣工验收报告、村民会议记录中的，也就是说这两个证据反映的水表井有的不合格或不标准，这种抽象笼统的表述，在被告无充分证据明确下，是不能将此认定为被告所谓水表冻破原因的。其次，虽然被告证据反映了有的水表井不合格或不标准，但对这些应认定为是不影响工程质量的瑕疵，否则的话就应在竣工验收报告及村民会议中予以明确并体现出解决措施，而不能含糊表述，更不可能竣工验收合格，并在村民会议记录上体现为指向不清的“水表井有的不标准”，会议结果还表述“同意审计报告，按此入账”。再次，原告做了十几个水表井，经历了2个冬天，只有第2个冬天、涉案这一处水表冻破，确实不符合常人认知，又者被告主张水表井应由原告做保温，可是既未在合同中明确约定，又未提供其他相关依据佐证，所以对被告主张水表是冻破这一结果及原因是原告未做水表井保温，在被告无其他证据支持的情形下，本院是无法认定的。所以被告的上述证据无法印证一致证明被告的水表井问题就是工程质量所致。 剩余工程款为238668.21元，提供潞城市潞华办事处农村会计核算中心《明细账》，证明“科目名称：应收款｜***，2017年6月贷方368668.21元，2018年1月余额238668.21元。”被告对证据认可，但反驳称认可审计金额363068.21元-已付的13万元＝233068.21元，至于明细账上的余额238668.21元-233068.21元＝5600元是审计费。原告认为，审计费本来是由村委支出，但因村委没钱，便由原告垫付，这体现在明细账中，本院核查明细账，发现记载如下：“2016年6月30日，摘要：应支满红垫支小店沟水网工程审计款，贷方5600元。”故对原告的主张本院采信。 4、应予支付，被告反驳称，原告及第三人得承担工程质量责任后才能支付。本院认为，本案工程按照被告的说法已经使用、验收合格，且经过审计、挂账，故被告应及时支付工程款。至于被告反诉的工程质量问题，因缺乏证据支持，本院难以保障。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告潞城市潞华办事处史坊村村民委员会于本判决生效后10日内支付原告工程欠款238668.21元。 二、驳回潞城市潞华办事处史坊村村民委员会的反诉请求。 三、第三人不承担本案的民事责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费及反诉费4930.02元，由潞城市潞华办事处史坊村村民委员会承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。 审　判　长　　刘　宝 人民陪审员　　任安娟 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月六日 书　记　员　　曹　阳