长沙市雨花区玉明钢材经营部、湖南金佳建设工程有限公司、ＸＸ买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘01民终7211号

上诉人（原审原告）：长沙市雨花区玉明钢材经营部，住所地长沙市雨花区重型机械厂。

法定代表人：李玉书。

委托代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。

委托代理人：刘四文，湖南湘鼎律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：湖南金佳建设工程有限公司，住所地长沙县星沙街道开元鑫阁2栋15楼K座。

法定代表人：刘伦。

委托代理人：朱志强，湖南星沙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1975年7月6日出生，汉族，住长沙市开福区。

上诉人长沙市雨花区玉明钢材经营部（以下简称玉明钢材经营部）因与上诉人湖南金佳建设工程有限公司（以下简称金佳建设公司）、被上诉人ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第3483号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

玉明钢材经营部上诉请求：一、改判金佳建设公司支付玉明钢材经营部截至2015年9月18日的货款495853.51元；二、改判金佳建设公司支付玉明钢材经营部自2015年9月18日以来按3元/吨/天的标准计算至钢材货款全部付清之日止的加价款；三、改判金佳建设公司支付玉明钢材经营部截至2015年9月18日的违约金149198元，此后的违约金按月息二分计算至款项全部付清之日止。四、由金佳建设公司承担本案的上诉费用。事实和理由：1、一审认定事实不清，加价是货物的价格，并且经过了当事人的确认，其余加价是合同约定。2、一审法院适用法律错误，加价款不是和违约金同一性质。依据一审法院认定的事实3中，2015年6月30日ＸＸ与玉明钢材经营部对账确认，自2015年6月1日至2015年6月30日止，金佳建设公司长沙县泉塘幼儿园新建项目部尚欠玉明钢材经营部款388083元、钢材加价款为79498.51元，共计为467581.51元，再加上对账之后的加价款为28272元，共计货款为495853.51元，双方对于钢材加价款的约定系对于钢材价格的约定而非对于迟延支付款项违约金的约定，两者不属于同一性质。

金佳建设公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回玉明钢材经营部的一审诉讼请求；三、由玉明钢材经营部承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实错误，适用法律不当。玉明钢材经营部一审提交的所谓“证据”、《钢材买卖合同》、“长沙县泉塘幼儿园新建工程项目部”项目章系伪造。一审在明知的情况下仍认可该证据的合法性，属于认定事实错误。2、一审程序违法，金佳建设公司一直没有看到玉明钢材经营部追加被告的诉状或者追加被告的申请，一审判决中却有ＸＸ为被告的表述。

玉明钢材经营部辩称，长沙县泉塘幼儿园项目是金佳建设公司承建，金佳建设公司和我方订立了钢材购销合同，我方依照合同的约定将钢材送到了项目工地上，泉塘幼儿园项目工程以该批钢材完成了项目建设，金佳建设公司亦得到了项目建设的款项，故应由金佳建设公司承担支付货款的责任。一审法院在庭审中曾要求金佳建设公司举证其就案涉项目部是否向其他公司采购钢材，但是金佳建设公司一直没有举证证明，理应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院在对事实的认定上以及付款责任主体的认定上是正确的。

金佳公司辩称，本案的当事人并非ＸＸ，而是李良波，我公司的项目经理是与李良波签订的合同，故应由李良波承担支付货款的责任。案涉合同中明确了2个月内要付清所有的钢材款项，玉明钢材经营部应当在工程完工之前或者依约在2个月之内向公司主张权益，现在因为对方自己不作为导致出现了本案，所以责任应当由玉明钢材经营部承担。

ＸＸ未答辩。

玉明钢材经营部向一审法院起诉请求：1、金佳建设公司、ＸＸ支付截至2015年9月18日的货款495853.51元，违约金149198元，合计645051.51元，此后的违约金按9元/吨/天计算至款项全部付清之日止；2、由金佳建设公司、ＸＸ承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年10月31日，供方（甲方）玉明钢材经营部与需方（乙方）注明为“湖南金佳建设工程有限公司”签订《钢材买卖合同》，约定甲方因工程建设需要，向乙方采购钢材。合同第2.1条约定，本合同项下钢材单价以送货当天“天贸钢材钢铁网”长沙市场价格行情报价为基准价。所有钢材吨位自送货之日起至付清之日止基准价上加价3元/吨/天。合同第5.1款约定，甲方授权本公司工作人员李彦等为收货人、合同结算人，负责收货并代表甲方签署送货单、对账单。收货人对于送货单或对账单的签署视为甲方收货且对包括钢材数量、货款、运费、装卸费金额等送货单、对账单全部内容的确认。送货单、对账单均可作为双方结算依据。合同第6项约定合同款项计算及支付为：自提货之日起2个月内全部付清所有货款。合同第8.1项约定：甲方未按本合同约定按时足额支付合同款项的，甲方应以欠付金额折合吨位从支付日起按6元/吨/天向乙方补偿财务费用。合同第10.1条约定：甲方确认本合同委托代理人ＸＸ为项目负责人，项目负责人的权限为：行使甲方与乙方签订、履行本合同相关全部权利，包括结算、制定收货人、合同结算人、变更合同等。双方同时对供货品牌、价格、计算方式、违约责任等进行了约定。合同甲方签章为“长沙市雨花区玉明钢材经营部合同专用章”、乙方签章为“湖南金佳建设工程有限公司长沙县泉塘幼儿园新建工程项目”。2、玉明钢材经营部分别于2014年11月18日向泉塘幼儿园新建项目部配送钢材48.344吨，合计货款158235元、于2014年12月14日配送钢材20.816吨，合计货款64413元、于2015年1月30日配送钢材50.1298吨，合计货款165435元；李彦对以上钢材数量1198.2898吨及货款388083元等进行确认。3、2015年6月30日ＸＸ与玉明钢材经营部对账确认，自2015年6月1日起至2015年6月30日止，湖南金佳建设工程有限公司长沙县泉塘幼儿园新建项目部尚欠玉明钢材经营部款388083元、钢材加价款79498.51元，共计467581.51元。4、金佳建设公司认可其承建长沙县泉塘幼儿园新建项目，现工程已完工，并交付使用。

一审法院认为：一、ＸＸ经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实依法作出裁判。二、依法成立的合同，受法律保护，双方均应当遵守合同约定，履行各自的义务。1、本案《钢材买卖合同》中确定供方即为甲方、需方为乙方，但根据合同内容及合同目的等，该合同条款中对甲、乙双方权利、义务的说明中使用的名称应为笔误，即该合同条款中注明的“甲方”处对应的权利、义务应归于乙方，“乙方”对应的权利、义务应归于甲方。2、金佳建设公司认可其承建了长沙县泉塘幼儿园新建项目，且该项目仅一处工程；并提供了《工程付款申请表》、《湖南省建设工程施工合同》，证实其就承建的该项目及项目章名称为“泉塘幼儿园新建工程项目”，无玉明钢材经营部提供合同中加盖印章“长沙县”字样。本案审理中金佳建设公司申请对玉明钢材经营部提供的《钢材买卖合同》中“湖南金佳建设工程有限公司长沙县泉塘幼儿园新建工程项目”印章真实性进行鉴定；并提供《工程付款申请表》中加盖“湖南金佳建设工程有限公司泉塘幼儿园新建工程项目”印章印文作为比对；因该两枚印章印文依肉眼即可看出文字内容上存在不一致，且玉明钢材经营部认可其提供的《钢材买卖合同》中乙方印章印文与金佳建设公司提供的印章印文比对非同一枚印章加盖，故为节约司法资源，该鉴定未提请相关鉴定机构另行作出鉴定结论。但根据一审法院查明，泉塘幼儿园新建项目仅一处工程，即本案诉争的工程项目，且金佳建设公司系该项目的实际承包人，对该工程是否存在分包及相关材料的采购应当知晓，但经一审法院释明后其未表明该工程存在分包给他人施工的情况，亦未提供相应的证据证实其因该工程采购钢材的证据材料，应承担举证不能的法律后果；且根据玉明钢材经营部提供的《钢材买卖合同》中确认李彦系金佳建设公司就该项目的负责人，李彦对其身份及玉明钢材经营部向该项目提供钢材情况予以确认；故一审法院认为，玉明钢材经营部提供的《钢材买卖合同》中加盖的金佳建设公司就该项目的印章印文与金佳建设公司所称其就该项目实际使用的印章印文虽然存在不一致，但根据本案查明的情况，并不影响一审法院认定金佳建设公司与玉明钢材经营部就该项目钢材供应存在实际合同往来，以上，一审法院对金佳建设公司与玉明钢材经营部之间的合同关系予以认定；ＸＸ系该项目金佳建设公司授权的负责人，其代表公司签订合同、收货及确认货款等行为均系职务行为。3、根据《钢材买卖合同》约定，李彦系金佳建设公司就该项目收货、结算负责人，且ＸＸ系合同委托代理人，对于其确认的结算、收货金佳建设公司均予以认可；故一审法院对于ＸＸ、李彦签字确认的至2015年6月30日止玉明钢材经营部向金佳建设公司提供钢材119.2898吨，合计388083元予以认可。根据合同约定，钢材自送货之日起至付清之日止需在基准价上加价3元/吨/天，且如未按本合同约定按时足额支付合同款项的，应以欠付金额折合吨位从支付日起按6元/吨/天补偿财务费用，故玉明钢材经营部要求金佳建设公司支付至2015年9月18日止的加价款、违约金共计256968.51元及按照9元/吨/天的标准支付至实际付清之日止的违约金。但一审法院认为，双方在合同中对加价款、违约金的约定，均是基于为避免需方如未能按期足额支付货款造成违约而制定的惩戒条款，故因违约金以弥补损失为原则，根据公平原则，一审法院认为本案的加价款、违约金合计应不超过本案合同总标的的30%即116424.9元（388083元×30%）为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决：一、限金佳建设公司于本判决生效后七日内支付玉明钢材经营部货款388083元、违约金116424.9，合计504507.9元；二、驳回玉明钢材经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10251元，财产保全费3720元，公告费560元，合计14531元，由金佳建设公司负担。

二审中，金佳建设公司提交了以下新证据：证据1，《湖南金佳建设工程有限公司工程项目施工内部承包合同书》，拟证明我公司把案涉项目承包给了李良波；证据2，银行转账凭证，拟证明我公司按照承包合同把钱转给了李良波、ＸＸ等人，同时还应李良波的要求转账给了他人。玉明钢材经营部质证称：对证据1，金佳建设公司在一审期间没有提交，其在二审提交，该证据不是新证据，内部承包合同书是发包人与承包人的内部协议，对外没有法律效力；该合同书也完全证实了李良波是金佳建设公司的工作人员，金佳建设公司应对其工作人员的行为承担法律责任。对证据2的真实性无异议，该证据也不是新证据，庭审中金佳建设公司已经证实刘振宇是其公司股东，李良波是金佳建设公司的内部承包人，李良波和刘振宇均将部分款项付给了ＸＸ，这充分证实了ＸＸ与金佳建设公司之间有关联，ＸＸ是金佳建设公司的工作人员，金佳建设公司应对其工作人员所作的行为承担法律责任。金佳建设公司申请证人李良波出庭作证，拟证明案涉项目的实际承包人是李良波，不是ＸＸ，ＸＸ和我公司之间没有任何关系。玉明钢材经营部质证称：根据李良波在庭审中的陈述，李良波对于ＸＸ、李彦等人签字认可的钢材是认可的，我方认为这是其真实意思表示。

本院对上述证据认定如下：对证据1的真实性予以认可，但该内部承包合同书系金佳建设公司与李良波所签订的，其效力仅限于合同缔约双方，并不能约束合同外的第三人，故对其关联性不予认可；对证据2的真实性予以认可，但该证据仅能证实金佳建设公司股东刘振宇、ＸＸ、李良波、柳斌之间的账户往来，并不能反映金佳建设公司或者ＸＸ与玉明钢材经营部的资金往来信息，故对其关联性亦不予认可；对证人证言结合其他证据以及庭审记录予以部分认可。

本院经审理查明以下事实：金佳建设公司承包了长沙县泉塘幼儿园新建项目后将该工程转包给了李良波，李良波又将该工程中的房屋建筑分包给了ＸＸ。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为：一、金佳建设公司是否应承担付款责任；二、一审判决认定钢材货款和相应违约金是否恰当；三、一审法院是否违反法定程序。

一、金佳建设公司是否应承担付款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据已查明事实可知，ＸＸ系案涉工程房屋建筑部分的实际负责人，案涉《钢材买卖合同》是ＸＸ以金佳建设公司名义与玉明钢材经营部签订的，并加盖了“湖南金佳建设工程有限公司长沙县泉塘幼儿园新建工程项目”印章，合同中亦约定ＸＸ系本合同委托代理人，其权限包括签订合同、进行结算等，李彦负责收货等内容。虽然合同上所加盖的项目部印章和金佳建设公司提交的《工程付款申请表》中加盖的项目部印章不一致，但金佳建设公司是该案涉项目工程对外公示的承建方，事实上也成立了项目部并实际使用了项目部印章；玉明钢材经营部提供了李彦签字认可的送货单、ＸＸ本人签字认可的对账单等证据证明案涉钢材已送到项目工地用于工程建设、并进行了对账和结算，李彦在一审出庭时陈述其在案涉项目上做施工员、其收取了案涉钢材并用到了项目工地上；同时，金佳建设公司申请的证人李良波在二审中亦称其认识李彦并称李彦负责施工技术部分，且李良波亦认可玉明钢材经营部将钢材送到了项目工地上，金佳建设公司也未举证证明该项目工程未使用玉明钢材经营部的钢材而是使用了其他单位的钢材。综上，纵观ＸＸ的案涉项目房屋建筑部分的实际负责人身份、涉案合同的签订方式、合同约定内容并结合钢材的送货及签收、货款的对账以及钢材实际已用于项目工地建设的事实等情况，足以制造出金佳建设公司委托ＸＸ签订案涉合同、进行对账的表象，玉明钢材经营部有理由相信ＸＸ具有代理权，ＸＸ的上述行为构成表见代理，又因案涉项目部不具有企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由金佳建设公司承担相应的付款责任。金佳建设公司主张其将案涉工程转包给了李良波，且就其与李良波之间的内部承包合同金佳建设公司已履行完毕，故其不应当承担付款责任。对此本院认为，金佳建设公司与李良波签订的内部承包合同书，仅对缔约双方具有约束力，不能约束第三人，金佳建设公司不能以其对李良波履行了付款义务为由对抗其对玉明钢材经营部的付款责任。另，因ＸＸ不是金佳建设公司的法定代表人或负责人，故一审法院在“本院认为”部分认定ＸＸ的行为系职务行为不当，本院予以纠正。

二、一审判决认定钢材货款和相应违约金是否恰当。1、钢材货款问题。李彦签字认可的送货单上载明了钢材的数量、单价、合计金额，ＸＸ签字认可的对账单上亦载明“至对账日止，湖南金佳建筑工程有限公司长沙泉塘幼儿园新建项目部尚欠长沙市雨花区玉明钢材经营部钢材款388083元”。至于案涉《钢材买卖合同》关于“所有钢材吨位自送货之日起至付清之日止基准价上加价3元/吨/天”的约定，其和“甲方未按本合同约定按时足额支付款项的，应以欠付金额折合吨位从支付之日起按6元/吨/天向乙方补偿财务费用”，实际上均是对违约产生的损失计算方法的一种约定，均属于违约金性质的范畴，且考虑到本案存在违约情形亦需支持违约金的情况，故不宜将根据该约定计算的金额认定为货款的组成部分。一审判决认定钢材货款为388083元并无不当，本院予以认可。2、违约金的计算问题。本案中，玉明钢材经营部依约履行了供货义务，而金佳建设公司未依约支付货款，金佳建设公司构成违约，理应承担违约责任。玉明钢材经营部主张一审判决的违约金过低。对此本院为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、二十九条的规定，违约金是以补偿性质为主同时兼顾惩罚性质，而判断违约金是否过高或过低则应以守约方的实际损失作为基础并结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行衡量。本案中，金佳建设公司未及时支付钢材货款，玉明钢材经营部的损失必要包括货款利息损失，而参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持……”之规定,未超过年利率24%的利息是受法律保护的损失，而金佳建设公司自案涉钢材最后一次交货后至今两年多时间未支付货款，一审判决按照钢材货款的30%计算违约金显然过低，而案涉合同约定的违约金标准又过高，故本院将违约金调整为以货款本金为基数，按照年利率24%计算至付清之日止。关于违约金的起算点计算问题，因李彦在最后一批钢材的送货单上签字认可的日期为2015年2月2日，故违约金的起算点从2015年2月3日起开始计算为宜。

三、一审法院是否违反法定程序。本案中，玉明钢材经营部在一审中申请追加ＸＸ为被告，一审依法进行追加并无不当。且一审在庭审审理中亦多次提及到被告ＸＸ未到庭，金佳建设公司也未对ＸＸ的被告身份提出异议，故金佳建设公司主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，金佳建设公司的上诉请求不能成立，玉明钢材经营部的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第3483号民事判决；

二、限湖南金佳建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付长沙市雨花区玉明钢材经营部货款388083元及违约金（违约金以货款388083元为基数按年利率24%从2015年2月3日起计算至湖南金佳建设工程有限公司付清货款之日止）；

三、驳回长沙市雨花区玉明钢材经营部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10251元，财产保全费3720元，公告费560元，合计14531元，由湖南金佳建设工程有限公司负担11531元，由长沙市雨花区玉明钢材经营部负担3000元；二审案件受理费10251元，公告费500元，合计10751元，由湖南金佳建设工程有限公司负担8500元，由长沙市雨花区玉明钢材经营部负担2251元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄学里

代理审判员　　高　进

代理审判员　　孟宝慧

二〇一七年五月三日

书　记　员　　梁　樱

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。