湖南省同升混凝土有限公司与湖南金佳建设工程有限公司、ＸＸ等买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终1012号

上诉人（原审被告）：湖南金佳建设工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道开源鑫阁2栋15楼K座。

法定代表人：刘伦，总经理。

委托诉讼代理人：朱志强，长沙县兴湘法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：湖南省同升混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区同升街道办事处同升路（李家塘收费站旁）。

法定代表人：王恋，董事长。

委托诉讼代理人：周立华，湖南俊彦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨某，男，1975年7月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

被上诉人（原审被告）：李某，男，1985年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

上诉人湖南金佳建设工程有限公司（以下简称金佳公司）因与被上诉人湖南省同升混凝土有限公司（以下简称同升公司）、杨某、李某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金佳公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2015）雨民初字第5121号民事判决；2、改判驳回被上诉人同升公司的一审诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，导致做出了错误的判决结果。1、被上诉人一审提交的《预拌混凝土销售合同》上“长沙县泉塘幼儿园新建工程项目部”项目章系伪造，一审法院在明知的情况下还认可了该证据的合法性，并作出了啼笑皆非的判决，属于认定事实错误。2、李某在一审开庭当天称只做证人出庭，是被上诉人代理人及主审法官告知李某不需承担责任才继续完成了庭审，李某对杨某和上诉人的关系并不知情。3、上诉人没有收到被上诉人追加被告的诉状或追加被告的申请，一审判决却有李某、杨某为被告的结果。2015年12月25日开庭时，一审主审法官明确告知上诉人在元旦前出判决结果，可是却等到了一审判决书中“后因案情复杂转为普通程序”的结果。

同升公司辩称，我方认为一审程序合法、判决正确，上诉人的上诉理由违反常理，应当予以维持。

杨某未陈述答辩意见。

李某未陈述答辩意见。

同升公司向一审法院起诉请求：1、金佳公司、杨某、李某支付货款480390元，截止2015年9月18日（起诉日）的违约金40353元，合计520743元，此后产生的违约金应按3‰/天计算至款项全部付清之日止；2、本案诉讼费由金佳公司、杨某、李某承担。

一审法院认定事实：2014年11月2日，同升公司（卖方、乙方）与金佳公司长沙县泉塘幼儿园新建工程项目部（买方、甲方）签订《预拌混凝土销售合同》，约定：1、甲方因承建长沙县泉塘幼儿园新建项目部需购买乙方生产的相应规格的预拌混凝土，混凝土合同供应总量约2000立方米，合同总金额为按实际方量办理结算；2、乙方垫资该工程主体封顶时付总砼款的70%，主体封顶，按日起二个工作日内一次性付清全部余款。甲方以现金及银行支票转账行驶付砼款；3、甲乙双方严格按合同约定办理结算，甲方未按照合同约定期限给付货款，乙方有权暂停供应混凝土，并保留应向甲方提供的技术质量资料。所欠货款按千分之三每日的违约金支付给乙方。同升公司按照约定向金佳公司承建的该项目提供了混凝土，经双方结算确认，截至2015年7月31日，金佳公司应支付同升公司混凝土款480390元。之后，金佳公司未支付同升公司款项，同升公司催要未果，于2015年9月18日诉至一审法院，请求依法裁决。

另查明，1、同升公司主张违约金的起始时间为2015年8月22日；2、同升公司向本案诉争项目供应最后一批混凝土的时间为2015年7月21日。

一审法院认为，1、关于本案争议的焦点。同升公司与金佳公司之间是否存在买卖合同关系为本案的争议焦点。同升公司为证明其与金佳公司之间存在买卖合同关系提供了《预拌混凝土销售合同》、对账单、送货单予以佐证，尽管金佳公司对同升公司提供的上述证据不予认可，但金佳公司确认本案诉争项目系其承建并提供了《湖南省建设工程施工合同》予以佐证，一审法院释明要求其在庭后提交因采购混凝土所签订的合同、支付混凝土款项的相关凭证以及落实该项目是否分包，金佳公司未提供相关证据亦未予以回复，一审法院认为金佳公司系本案诉争项目的承建人理应持有上述证据，对该项目是否分包的情况也应清楚，但金佳公司拒不提供上述证据，应承担举证不能的法律后果，且李某确认其系该项目的施工员，对同升公司向该项目提供了混凝土的事实无异议，故一审法院认定同升公司与金佳公司之间存在买卖合同关系。

2、关于货款和违约金。根据同升公司提供的对账单和部分送货单，一审法院确认金佳公司尚欠同升公司货款480390元，故同升公司请求金佳公司支付货款480390元，一审法院予以支持。根据合同约定，同升公司垫资该工程主体封顶时付总砼款的70%，主体封顶，按日起二个工作日内一次性付清全部余款。金佳公司未按照合同约定期限给付货款，同升公司有权暂停供应混凝土，并保留应向金佳公司提供的技术质量资料，所欠货款按千分之三每日的违约金支付给同升公司。因双方约定的违约金过高，一审法院酌情调整为按照日万分五计算，对同升公司超过部分的诉讼请求不予支持。因金佳公司陈述该项目已交付使用，但未提供该项目主体封顶的具体时间，故同升公司主张自最后一次送货之日即2015年7月21日之后的一个月即2015年8月22日起算违约金，一审法院予以支持。同升公司请求金佳公司向其支付以480390元为基数自2015年8月22日起至实际清偿之日止按照日万分之五计算的违约金，一审法院予以支持，对其超过部分的诉讼请求不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南金佳建设工程有限公司于判决生效后7日内支付湖南省同升混凝土有限公司480390元及违约金（以480390元为基数自2015年8月22日起至实际清偿之日止按照日万分之五计算）；二、驳回湖南省同升混凝土有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、金佳公司是否应承担付款责任；二、一审法院是否违反法定程序。以下分述之：

一、金佳公司是否应承担付款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据已查明事实可知，杨某系案涉工程房屋建筑部分的实际负责人，案涉《预拌混凝土买卖合同》是杨某以金佳公司名义与同升公司签订的，并加盖了“湖南金佳建设工程有限公司长沙县泉塘幼儿园新建工程项目”印章，合同中亦约定杨某系本合同委托代理人，李某负责收货等内容。虽然合同上所加盖的项目部印章和金佳公司提交的样本印章不一致，但金佳公司是该案涉项目工程对外公示的承建方，事实上也成立了项目部并实际使用了项目部印章；同升公司提供了李某签字认可的送货单、杨某本人签字认可的对账单等证据证明案涉混凝土已送到项目工地用于工程建设、并进行了对账和结算，李某在一审出庭时陈述其在案涉项目上做施工员、其收取了案涉混凝土并用到了项目工地上；金佳公司也未举证证明该项目工程未使用同升公司的混凝土而是使用了其他单位的混凝土。综上，纵观杨某的案涉项目房屋建筑部分的实际负责人身份、涉案合同的签订方式、合同约定内容并结合混凝土的送货及签收、货款的对账以及混凝土实际已用于项目工地建设的事实等情况，足以制造出金佳公司委托杨某签订案涉合同、进行对账的表象，同升公司有理由相信杨某具有代理权，杨某的上述行为构成表见代理，又因案涉项目部不具有企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由金佳公司承担相应的付款责任。

二、一审法院是否违反法定程序。本案中，同升公司在一审中申请追加杨某、李某为被告，一审依法进行追加并无不当。且一审在庭审审理中亦多次提及到被告杨某未到庭，金佳公司也未对杨某的被告身份提出异议，故金佳公司主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予支持。一审最初适用简易程序审理本案，后因案情复杂，发现本案不宜适用简易程序，裁定将本案转为普通程序，符合法律规定，并无不当。

综上所述，金佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9008元，由上诉人湖南金佳建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柳ＸＸ

代理审判员　　赵康宁

代理审判员　　常晓华

二〇一七年五月二十五日

书　记　员　　蒋　懿

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。