某某、湖南金佳建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终13409号

上诉人（原审原告）:***，男，1962年7月26日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘世昌，湖南鸿明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南金佳建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙街道开元鑫阁******。

法定代表人：于先觉。

委托诉讼代理人：宋媚，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人湖南金佳建设工程有限公司（以下简称金佳公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初7753号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求。事实与理由：一、根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条以及长沙市申领工伤保险待遇的规定，一次性伤残补助金、住院伙食补助费只能由用人单位申领，一次性工伤医疗补助金由用人单位申领，工伤职工配合，申领的资料上需要由用人单位盖章和工伤职工签字。另外，***并非基于自愿解除劳动关系，而是因为金佳公司未依法支付各项工伤保险费用。因此***的各项工伤保险待遇依法应当得到全额支付，如果***在工伤保险基金处未能足额领取，应当由金佳公司补足差额。本案中，金佳公司既未到工伤保险基金处为***申领一次性伤残补助金和住院伙食补助费，也未提交工伤保险基金所需的申领一次性工伤医疗补助金的全部资料。因此，***主张金佳公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，依法应当得到支持。二、***2020年9月13日受工伤，出院医嘱为1.注意休息，建议全休1个月；2.继续佩戴颈部支具3个月；3.1个月后、3个月后、半年后复查颈椎ＣＴ；4.1月后复查关部ＣＴ；5.不适随诊。***构成九级伤残，根据医嘱可知，***的停工留薪期为6个月。一审法院认定3个月停工留薪期与***的实际伤情不符。

金佳公司答辩称：一、金佳公司已经为涉案项目购买了工伤保险，并缴纳了相关保险费用。因此***的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助等费用应当由工伤保险基金支付。一审判决后，金佳公司又与***到工伤保险基金处对***所享有的工伤保险待遇申领办理了相关手续，相关费用都将支付至***的账户。相关待遇未领取的原因是***不同意在申领表上签字，并非金佳公司不提交。金佳公司从***受伤以来，就积极配合办理各项手续，反而是***在办理手续时推三阻四导致未能及时办理。二、***接受工伤医疗的时间并没有6个月，一审法院认定留工留薪期3个月并无不当。

金佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判金佳公司无须支付***工伤保险待遇金额73324.8元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。对于***的一次性伤残就业补助金应当依据相关规定核减60％。***于1962年7月26日出生，2020年9月13日工伤事故发生时***已经年满58周岁，事故发生后***没有再返回工地工作，双方的用工关系终止时，***距法定退休年龄不足5年，因此根据《湖南省实施＜工伤保险＞办法》第二十七条之规定，应当对***的一次性伤残就业补助金予以核减60％。

***答辩称：***离职并非其自愿，而是由于金佳公司没有依法支付各项工伤保险待遇才离职。***系项目工地的农民工，即使达到退休年龄，由于金佳公司没有购买养老保险等，即使达到退休年龄后也无法享受待遇，金佳公司的上诉请求没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、金佳公司支付***各项工伤保险待遇费用共计206534元，含：一次性伤残补助金58176元、一次性工伤医疗补助金51712元、一次性伤残就业补助金51712元、停工留薪期工资38784元、住院期间护理费2250元、住院期间伙食补助费900元、交通费3000元；2、金佳公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定，1、涉诉“新能源汽车电缆及特种电缆建设项目”总承包单位为金佳公司。2020年8月，***经工友介绍进入涉诉项目从事木工工作，工资由班组长现金支付，为350-380元/天。伤害发生后，班组长一次性结清了***所有的工资报酬，为13150元。另，***与金佳公司之间未签订任何合同，金佳公司为涉诉项目购买了项目工伤保险，并于本案庭审时当庭将已盖好公司公章的《长沙县工伤保险伤残待遇申领表》原件交予了***，***当庭陈述不同意自行进行工伤待遇申领。2、2020年9月13日，***在该项目从事木工工作时不慎被钢管砸伤，伤后被送往长沙县星沙医院治疗，共住院15天，出院诊断为：脑震荡、头皮血肿（枕部）、颈7椎体骨折、颈7、颈7棘突骨折、腔隙性脑梗死。出院医嘱载明：建议全休1月、继续佩戴颈部支具3个月等。伤后，***未再返回工地工作。3、2020年11月10日，经金佳公司申请，长沙县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：20201108），认定***此次受伤为工伤。2021年3月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（编号：202012473），认定***的伤残等级为玖级。4、2021年3月26日，***以金佳公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉求一致。2020年6月4日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出（2021）长县劳人仲证字第130号逾期未作出仲裁裁决证明书，载明申请人可就申请事项向人民法院提起诉讼。之后，***诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。

一审法院认为，一、***因工作遭受事故伤害被认定为工伤，依法享受工伤待遇。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定，一审法院就***的月平均工资及其诉请的各项工伤待遇认定如下：1.***的月平均工资。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第二款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，***发生伤害在2020年，且与金佳公司未签订劳动合同，其陈述的工资标准及工作期限亦无法明确，故就***的月平均工资，一审法院参照2019年湖南省在岗职工年平均工资标准，认定为6463.58元/月（77563元÷12个月）；2.***的伤残等级为玖级，且已与金佳公司终止用工关系，依法享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金待遇。因金佳公司已就涉案项目购买了项目工伤保险，且已将伤残待遇申领表交于了***，故对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金***应向工伤保险基金申领，金佳公司对此不承担支付责任。对一次性伤残就业补助金，根据***的伤残等级，一审法院认定为51708.64元（6463.58元/月×8个月）；3.停工留薪期工资。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗保留工资待遇的期间。根据***的伤残等级，结合其出院医嘱，一审法院认定***的停工留薪期为3个月，并据此认定停工留薪期工资为19390.74元（6463.58元/月×3月）；4.住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费由工伤保险基金支付。本案中，金佳公司已购买项目工伤保险，故该费用由工伤保险基金支付。5、住院护理费。依照***的伤情，其住院期间确需一定护理，而金佳公司认可未派人护理，故一审法院综合***的伤情、住院天数，其关于住院期间由家人护理的陈述，以及其未提供证据证明护理人工作、收入的实际情况，参照2019年湖南省城镇私营单位居民服务业年平均工资标准，认定护理费为1625.42元（39552元÷365天×15天）；6、交通费。***虽未提供交通费发票，但其就医治疗必然会产生交通费用，故一审法院酌情认定交通费为600元；以上，各项工伤待遇合计73324.8元。金佳公司未向一审法院提交其将涉诉工程合法分包给湖南鼎盛绿色建筑集团有限公司的相关证据，故上述工伤保险责任由金佳公司承担。

综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、限金佳公司于判决生效后十日内支付***工伤待遇73324.8元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由金佳公司负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院二审查明，一、长沙县星沙医院关于***的《出院记录》载明：“1.注意休息，建议全休1个月；2.继续佩戴颈部支具3个月；3.1个月后、3个月后、半年后复查颈椎ＣＴ；4.1月后复查关部ＣＴ；5.不适随诊”。二、在本院二审期间，***认可在一审判决作出后，双方已经就一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇向工伤保险基本进行了申报。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，结合本案案情及双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、金佳公司是否应当支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助；二、金佳公司应当支付给***的一次性伤残就业补助金数额；三、***的停工留薪期时长。

关于焦点一。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条的规定，住院伙食补助、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金支付。本案中，金佳公司为涉案项目购买了工伤保险,在申请过程中亦不存在怠于申请等过错，故***的住院伙食补助、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。***要求金佳公司支付住院伙食补助、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，没有法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。

关于焦点二。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20％，但最高减除额不得超过全额的90％。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案中，***1962年7月26日出生，至2020年9月13日发生工伤事故时，***年满58周岁，距离法定退休年龄不满2年。金佳公司主张***的一次性伤残就业补助金减除60％，有法律依据，应予支持。金佳公司应当支付***一次性伤残就业补助金20683.46元（6463.58元/月×8个月×40％）。一审法院判决金佳公司支付***一次性伤残就业补助金51708.64元错误，本院予以纠正。

关于焦点三。经审查，***因工伤住院15天，出院医嘱“1.注意休息，建议全休1个月；2.继续佩戴颈部支具3个月；3.1个月后、3个月后、半年后复查颈椎ＣＴ；4.1月后复查关部ＣＴ；5.不适随诊”。一审法院结合***的伤情、住院天数、出院医嘱，酌情确定***的停工留薪期时长为3个月并无明显不当，本院予以维持。***主张其停工留薪期为6个月，依据不足，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。金佳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，金佳公司应当支付***的工伤待遇为42299.62元（一次性伤残就业补助金20683.46元、停工留薪期工资19390.74元、护理费1625.42元、交通费600元）。一审判决适用法律错误，处理结论不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初7753号民事判决第二项；

二、变更湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初7753号民事判决第一项为“限湖南金佳建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工伤待遇42299.62元”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南金佳建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黎　藜

审 判 员　　尹华东

审 判 员　　廖雯娜

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　邹志斌

书 记 员　　邓宁星

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。