某某与某某、湖南铭盈园林建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终38号

上诉人(原审被告)：***，男，1978年6月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

被上诉人（原审原告）：***，女，1960年7月17日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。

委托诉讼代理人：曹维（系***之子），住湖南省郴州市苏仙区。

被上诉人（原审被告）：湖南铭盈园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区云栖路中海国际2期8栋2805房。

法定代表人：文敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李运林，湖南奋斗者律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、湖南铭盈园林建设有限公司（以下简称“铭盈园林公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***及委托诉讼代理人曹维，被上诉人铭盈园林公司的委托诉讼代理人李运林到庭参加本院组织的调查询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***对本案不承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费和财产保全费由铭盈园林公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，程序违法。本案中，***在一审第一次开庭及法院指定的举证期限内未变更诉讼请求，而在一审第二次开庭时当庭变更诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限，属程序违法；二、***不是本案适格主体，对***的损失不应承担赔偿责任。***是铭盈园林公司委托的工地现场管理员，双方之间不存在合同分包及转包法律关系。***并非***雇请，其劳务工资也非***支付，其与***之间不存在事实上的劳务关系，故***不应承担***损失赔偿责任；三、一审法院责任划分不当，采信证据不当。一审法院判决***仅承担10%的责任与其过错程度不符。***作为长期在工地做事的建筑工，在雨季平地中违背常识托运模板导致摔伤，自己本身未尽到注意义务，应承担主要责任。

***辩称：一、一审审理程序并未违法。一审时因对***的伤残等级进行重新鉴定，***要求按照重新鉴定的伤残等级计算其相关损失，并非变更诉讼请求，无需重新指定举证期限；二、***系从***处领取工资，***系其老板，至于***与铭盈园林公司之间是何种关系，***并不清楚；三、***系在农村务工，并非职业建筑工人，***系按照***的指示做事，不存在违背操作常识的情形，故一审法院责任划分是正确的。

铭盈园林公司辩称：铭盈园林公司在本案中不应承担全部赔偿责任。***并非铭盈园林公司聘请的员工，其工资也不是铭盈园林公司发放，公司与***之间不存在直接劳务关系，对***受伤不应承担全部赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、铭盈园林公司赔偿***医疗费、陆级残疾赔偿金、精神损害赔偿金、误工费等各项费用共计283,318.33元；2.判令***、铭盈园林公司对***的人身损害承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由***、铭盈园林公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月20日，铭盈园林公司与苏仙区农业综合开发办公室签订了《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》。工程名称：2016年度苏仙区栖凤渡镇朱家湾高标准农田建设项目第四标段，工程范围和内容：渠道、机耕路、拦河坝等。之后，铭盈园林公司又将该工程部分整治项目转包给了***。2017年2月至3月份，***通过其父亲，雇请了***在苏仙区栖凤渡镇朱家湾农改建设项目从事修水渠的临工。2017年3月19日上午10时，***在工地用斗车托运模板时，不慎被斗车撞倒后摔伤，随即被送至郴州骨科医院住院治疗。经诊断病情为右侧股骨颈骨折。在手术治疗后于2017年4月16日出院。住院28天，花费医疗费23,245.71元。2017年9月23日至29日，***因伤口炎症，到栖凤渡卫生院治疗花费381.06元。2017年10月29日，***又在永兴县马田镇罗习军骨科诊所接受中医康复治疗，花费医疗费6068元。医院出院一段时间后，***向湘南学院司法鉴定中心申请了伤残程度、误工期、护理期和营养期、后续治疗费的鉴定。该鉴定机构于2017年9月18日出具了湘学司鉴（2017）临鉴字第1302、1303、1304号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：***评定为陆级伤残，误工期365日、护理期150日、营养期180日，后续治疗费为8000元。***对***的伤残鉴定不服，申请重新鉴定。一审法院组织双方选定了郴州市旺昇司法鉴定所进行了重新鉴定，鉴定意见为：***评定为捌级伤残。***在住院期间，***已支付了20,000元医药费。双方经多次协商未果，故诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿责任由谁承担；二、***的损失如何认定。

关于第一个争议焦点：***多次在***承包的栖凤渡镇朱家湾农改建设项目工地做临工，且已按天计发了工资；可见***与***存在事实劳务关系。***的受伤正是为栖凤渡镇朱家湾农改建设项目中进行修水渠作业时，不慎被斗车撞倒后倒地摔伤。***作为雇主理应承担本案的赔偿责任。***辩称自己是受聘于名叫李林波的老板在工地管事，***的损失应当由李林波赔付，但***未能提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对***的抗辩理由不予采信。铭盈园林公司与苏仙区农业综合开发办公室签订的《农业综合开发土地治理项目工程施工合同》中明确约定该工程不得转包和转让，而铭盈园林公司将部分工程违法转包给没有任何资质的***，其应与***承担连带赔偿责任。因***在使用斗车托运货物时未充分考虑货物重量和周边环境，其对自身受伤也存在一定过错，结合本案查明的事实，***对自身损害承担10%的赔偿责任，***承担90%赔偿责任为宜。铭盈园林公司对***的赔偿承担连带责任。

关于第二个争议焦点：结合双方提供的证据及查明的事实，现对***的损失认定如下：1、医疗费9704.77元（医疗费总计29,704.77-20,000元（***已支付））；2、残疾赔偿金71,616元[12,936元（农村居民人均纯收入）×20年×30%]；3、误工费17,062元[34,031元（农林牧渔业年平收入）÷365天×183天（定残前一天）]；4、护理费19,092元[46,458元（居民服务行业年平收入）÷365天×150天]；5、营养费酌定4500元[30元/天×150天]；6、后续治疗费8000元（鉴定依据）；7、住院伙食费补助费酌定1680元（60元/天×28天）；8、精神抚慰金15,000元；9、交通费180元，10、鉴定费2250元；11、残疾辅助器具费2500元（实际发生的费用），以上共计151,584.77元。故***需向***赔偿136,426.3元（151,584.77元×90%）。另，***已主张8000元后续治疗费，而第二次手术又未实际发生，故对***主张50,000元后续二次手术治疗不予支持，***可待该费用实际发生后另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，判决：“一、限被告***于本判决生效后十五日内向原告***赔偿各项损失共计136,426.3元；二、被告湖南铭盈园林建设有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5549.77元，财产保全费2020元，共计7569.77元。原告***负担2877.37元，被告***、湖南铭盈园林建设有限公司负担4692.4元。”

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点为：一、***变更诉讼请求后，是否因未重新指定举证期限而构成程序违法；二、***与***是否存在雇佣关系，***对***受伤所造成的损失是否应承担赔偿责任；一审对各方的责任划分是否正确。

关于焦点一。经查，***在一审并没有变更诉讼请求，而是因为对其伤残进行了重新评定，伤残等级变化（降低）后，相应的损失数额减少，这种变化并非提出了新的诉讼请求，无需重新指定举证期限。***也表示对重新鉴定结论无异议，没有新的证据需提交，故一审并不因未重新指定举证期限而构成程序违法。

关于焦点二。根据查明的事实，铭盈园林公司承包农业综合开发土地治理项目工程后，将工程中的水渠工程分包给***，***之父叫***在水渠工程中劳动。***结算工程款后向***等劳务人员发工资。无证据证明***与劳务人员是平分工程款。故***与***之间形成雇佣关系。***在修水渠的劳动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，***作为雇主对***的损害应承担赔偿责任；铭盈园林公司将工程分包给没有相应资质的***，对***的损失应与***承担连带赔偿责任。***在劳动中自身应当注意安全，一审根据案件的具体情况酌定***自身承担部分责任也无不当。故一审对***受伤的损失之赔偿义务主体的确认及责任划分是正确的。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3029元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李惠铭

审 判 员　徐作顺

审 判 员　刘殳扬

二〇一九年一月二十三日

法官助理　郝　敏

书 记 员　李东雪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。