某某与侯建安、湖南铭盈园林建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市苏仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘1003民初116号

原告：***，女，1960年7月17日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。

委托诉讼代理人：曹维（***之子），住湖南省郴州市苏仙区。

委托诉讼代理人：雷翔讲，湖南楚瑞律师事务所律师。

被告：侯建安，男，1978年6月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

被告：湖南铭盈园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区云栖路中海国际2期8栋2805房。

法定代表人：文敏，该公司董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：李运林，湖南奋斗者律师事务所律师。

原告***诉被告侯建安、湖南铭盈园林建设有限公司（以下简称“铭盈园林公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曹维、雷翔讲，被告侯建安及其诉讼委托诉讼代理人李运林，被告铭盈园林公司的委托诉讼代理人李运林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告医疗费、陆级残疾赔偿金、精神损害赔偿金、误工费等各项费用共计283318.33元；2、判令两被告对原告的人身损害承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年2月27日，原告王平安接受被告侯建安雇佣，在铭盈园林公司承包的郴州市苏仙区朱家湾锁石桥3组农改工地项目从事修水渠工作，日工资100元。2017年3月19日，原告使用斗车托运模版时，因斗车失控而摔倒，造成右侧股骨颈横断性骨折。在郴州市骨科医院治疗28天后出院。经湘南学院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残评级为陆级伤残，误工期365日、护理期150日、营养期180日。被告侯建安只垫付了2万元医疗费，后再未支付其他费用。原告认为与被告侯建安形成雇佣合同关系，原告的损害应由被告侯建安承担赔偿责任；被告铭盈园林公司在明知被告侯建安缺乏相应资质情形下仍然非法分包给被告侯建安，应与被告侯建安承担连带赔偿责任。

被告侯建安辩称：一、对原告意外受伤表示同情，但原告诉请过高，请求依法予以核减。1、医疗费、复查诊疗费以正式发票为准，住院伙食补助费予以认可。辅助器具费仅提供收款收据，未提交正式发票不予认可。后续治疗费及二次手术费未提供证据证实有必要进行，也未实际发生，可待实际发生后再主张，对这两项费用不予认可。2、营养期计算错误，应按实际住院天数28天，每日30元的标准予以计算。3、护理费计算错误，应按实际住院天数28天，每日70元的标准予以计算。4、伤残赔偿金及精神抚慰金应按伤残等级予以计算。5、误工费应按农林牧鱼业的标准从受伤之日计算至定残前一日止，为15300元，超出部分应予以核减。6、交通费应以正式发票为准，由于是原告单方面进行鉴定的鉴定费应由原告自行承担。二、原告作为一个长期在工地上做事的建筑工，在雨天托运模板，自身未尽到合理的注意义务，存在重大过失，应承担本次事故的主要责任。被告侯建安多次口头提醒原告注意安全，已尽到安全提示义务，只承担本次事故的次要责任。

被告铭盈园林公司辩称：1、原告未举证证明铭盈园林公司实际承建了涉案的项目工程，应承担举证不能的后果。2、原告***不是铭盈园林公司的员工，其工作也不是由铭盈园林公司安排的，不存在事实的劳务关系，也无法律上的联系，铭盈园林公司不是本案的适格被告，也不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据⑤湘南学院司法鉴定中心出具的湘学司鉴（2017）临鉴字第1302（伤残等级）、1303（误工期、护理期和营养期）、1304号（后续治疗费）三份司法鉴定意见书，拟证明原告的伤残等级为陆级伤残，误工期、护理期和营养期为365日、150日和180日，后续治疗费用为8000元。被告侯建安、铭盈园林公司对该组证据提出异议，认为该组鉴定书程序均存在瑕疵，不予认可；另认为伤残等级鉴定应当适用《人体损伤致残程度分级》标准鉴定，而不是工伤标准；该鉴定书适用法律错误，鉴定结果明显缺乏公平正义。并对原告的伤残等级申请重新鉴定，对误工期、护理期和营养期和后续治疗费不申请重新鉴定。本院认为两被告对误工期、护理期和营养期和后续治疗费的鉴定虽提出异议，但未申请重新鉴定，故对该两份鉴定意见书予以采信。两被告对原告的伤残等级申请重新鉴定，符合法律规定。本院组织双方当事人选定新的鉴定机构，郴州市旺昇司法鉴定所对原告***的伤情进行了重新鉴定，评定为捌级伤残。双方当事人对该份鉴定意见书均无异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年12月20日，铭盈园林公司与苏仙区农业综合开发办公室签订了《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》。工程名称：2016年度苏仙区朱家湾高标准农田建设项目第四标段，工程范围和内容：渠道、机耕路、拦河坝等。之后，铭盈园林公司又将该工程部分整治项目转包给了侯建安。2017年2月至3月份，侯建安通过其父亲，雇请了***在苏仙区朱家湾农改建设项目从事修水渠的临工。2017年3月19日上午10时，***在工地用斗车托运模板时，不慎被斗车撞倒后摔伤，随即被送至郴州骨科医院住院治疗。经诊断病情为右侧股骨颈骨折。在手术治疗后于2017年4月16日出院。住院28天，花费医疗费23245.71元。2017年9月23日至29日，***因伤口炎症，到栖凤渡卫生院治疗花费381.06元。2017年10月29日，***又在永兴县马田镇罗习军骨科诊所接受中医康复治疗，花费医疗费6068元。医院出院一段时间后，***向湘南学院司法鉴定中心申请了伤残程度、误工期、护理期和营养期、后续治疗费的鉴定。该鉴定机构于2017年9月18日出具了湘学司鉴（2017）临鉴字第1302、1303、1304号司法鉴定意见书,鉴定意见分别为：***评定为陆级伤残，误工期365日、护理期150日、营养期180日，后续治疗费为8000元。侯建安对***的伤残鉴定不服，向本院申请重新鉴定。本院组织双方选定了郴州市旺昇司法鉴定所进行了重新鉴定，鉴定意见为：***评定为捌级伤残。***在住院期间，侯建安已支付了20000元医药费。双方经多次协商未果，故诉至本院。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿责任由谁承担；二、***的损失如何认定。

关于第一个争议焦点：***多次在侯建安承包的栖凤渡镇朱家湾农改建设项目工地做临工，且已按天计发了工资；可见***与侯建安存在事实劳务关系。***的受伤正是为栖凤渡镇朱家湾农改建设项目中进行修水渠作业时，不慎被斗车撞倒后倒地摔伤。侯建安作为雇主理应承担本案的赔偿责任。侯建安辩称自己是受聘于一名喊李林波的老板在工地管事，***的损失应当由李林波赔付，但侯建安未能提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对侯建安的抗辩理由不予采信。铭盈园林公司与苏仙区农业综合开发办公室签订的《农业综合开发土地治理项目工程施工合同》中明确约定该工程不得转包和转让，而铭盈园林公司将部分工程违法转包给没有任何资质的侯建安，其应与侯建安承担连带赔偿责任。因***在使用斗车托运货物时未充分考虑货物重量和周边环境，其对自身受伤也存在一定过错，结合本案查明的事实，本院认为***对自身损害承担10%的赔偿责任，侯建安承担90%赔偿责任为亦。铭盈园林公司对侯建安的赔偿承担连带责任。

关于第二个争议焦点：本院结合双方提供的证据及查明的事实，现对***的损失认定如下：1、医疗费9704.77元（医疗费总计29704.77-20000元（侯建安已支付））；2、残疾赔偿金71616元【12936元（农村居民人均纯收入）×20年×30%】；3、误工费17062元【34031元（农林牧渔业年平收入）÷365天×183天（定残前一天）】；4、护理费19092元【46458元（居民服务行业年平收入）÷365天×150天】；5、营养费酌定4500元【30元/天×150天】；6、后续治疗费8000元（鉴定依据）；7、住院伙食费补助费酌定1680元（60元/天×28天）；8、精神抚慰金15000元；9、交通费180元，10、鉴定费2250元；11、残疾辅助器具费2500元（实际发生的费用），以上共计151584.77元。故侯建安需向***赔偿136426.3元（151584.77元×90%）。另，***已主张8000元后续治疗费，而第二次手术又未实际发生，故本院对***主张50000万元后续二次手术治疗不予支持，***可待该费用实际发生后另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，判决如下：

一、限被告侯建安于本判决生效后十五日内向原告***赔偿各项损失共计136426.3元；

二、被告湖南铭盈园林建设有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5549.77元，财产保全费2020元，共计7569.77元。原告***负担2877.37元，被告侯建安、湖南铭盈园林建设有限公司负担4692.4元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　邓　敏

人民陪审员　　余平选

人民陪审员　　张　毅

二〇一八年十月二十四日

书　记　员　　李林莎