濮阳市广泽建筑安装有限公司、王代军等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5235号

上诉人（原审被告):濮阳市广泽建筑安装有限公司。住所地：河南省清丰县瓦屋头镇中原油田钻井四公司北侧。统一社会信用代码：91410922574983480N。

法定代表人：董冠杰，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

上述二位上诉人委托诉讼代理人：张万永，河南申威律师事务所律师。

上述二位上诉人委托诉讼代理人：张瑜，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月16日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：程升，河南高普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘雨阳，河南高普律师事务所律师。

上诉人濮阳市广泽建筑安装有限公司、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其与濮阳市广泽建筑安装有限公司的共同委托诉讼代理人张万永、张瑜，被上诉人***及其委托诉讼代理人潘雨阳到庭参加诉讼。本案审理过程中，***也向本院提起上诉，后其向本院提出撤回上诉的申请，本院予以准许，另行制作民事裁定予以处理。本案现已审理终结。

濮阳市广泽建筑安装有限公司、***上诉请求:1.请求依法改判(2021)豫1503民初6045号民事判决书中第二项为应支付工程款143567元;2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:1.原审法院认定事实不清,判决无事实及法律依据。案涉工程虽已竣工,但竣工验收是对整体工程进行验收,并不表示被上诉人已按照合同约定履行了全部施工义务。本案中,并无合同双方对最终工程量完成情况的书面确认或认可,作为合同相对方,被上诉人应当举证证明其已按照合同约定按时按量履行了全部施工义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条的规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，具体到本案中,合同双方并未就实际工程量作出书面确认,被上诉人也从未将其施工结果书面告知上诉人予以核实及确认，且在一审庭审时,被上诉人亦未提供证据证明其实际完成的工程量，而建设工程施工合同纠纷的案件,施工人是否按期足额完成工程量是其主张工程款的根本依据。虽案涉工程已竣工验收,但该验收是对整个工程的验收,并不能表示被上诉人已按照合同约定完成相应工程量，因此,原审法院判决无事实及法律依据。2.实际上,被上诉人有多项项目未足量施工或根本未施工。在一审时,上诉人提供了相应证据证明被上诉人实际并未完成合同中约定的工程量，因此,一审法院应当对该部分事实予以查实,但原审法院仅以整个工程验收合格为由,要求上诉人承担责任,无依据。（1）在一审时,上诉人向法庭提交了相关证据予以证明,被上诉人实际并未完成合同中约定的工程量,有部分是其根本未完成,还有部分是后期又由上诉人找人继续施工完成。工程量是支付工程款的依据,在合同一方对工程量提出异议,且另一方并无直接证据证明其已全部完成的情况下,法院应当对该部分的实际情况予以查证,但一审法院并未对该事实予以查实，因此,原审法院认定事实不清。（2）如上述第1点所述,被上诉人并未按照合同约定履行合同施工义务。上诉人实际仅余143567元工程款未支付。具体如下，①合同约定整修16口塘，总价为267394元,被上诉人仅施工15口,对应的价款为250681.88元;②合同约定修建U60渠道1345米，总价161400元,被上诉人仅施工了700.71米,对应的价款为84085.20元;③合同约定修建D300过路涵4座，总价2000元,被上诉人全部未施工;④合同约定修建D500过路涵27座，总价21600元,被上诉人仅施工11座,对应的价款为8800元，故被上诉人实际施工对应的工程款应为343567元，扣除在原审时法院已查实上诉人已支付的17万元,尚余173567元。同时,双方签订的《工程施工合同》第十条约定“被上诉人应向上诉人支付3万元维修基金”,但其并未支付,故该款项亦应扣除,现仅剩余143567元工程款未支付，并非原审法院认定的28万元。

***辩称，1.被答辩人上诉称“案涉工程虽已竣工,但竣工验收是对整体工程进行验收,并不表示被上诉人已按照合同约定履行了全部施工义务”的理由依法不能成立；一审判决已经查明,答辩人将其承包的信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目(第28标段)全部工程施工完毕,且上述工程已经通过验收并早已交付使用,而且被答辩人也认可涉案工程已经通过整体验收；被答辩人辩称答辩人未按合同约定完成相应的工程量,应就其主张提供相应的证据予以证实；2.被答辩人上诉称“被上诉人有多项项目未足量施工或根本未施工”与客观事实不符；其一,答辩人已经完成合同约定的所有工程量,还包括施工过程中未包含在合同内的部分增加工程量,被答辩人主张答辩人未足量施工、部分工程系他人完成,应当举证证明；其二,被答辩人自己计算的工程量及工程单价没有事实和合同依据,答辩人不予认可；目前，竣工验收材料及本案工程款支付明细均在被答辩人一方持有,被答辩人应提供案涉工程结算明细,用于证实案涉工程是否有增减工程量及相对应的增扣款项；其三,一审法院已判决认定答辨认与被答辩人签订的《工程施工合同》因违反法律规定系无效合同,合同第十条款约定的3万元维修基金系无效条款。请求二审法院查明案情后,依法驳回其无理的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告***于2017年11月3日签订的《工程施工合同》无效；2.判令被告***支付原告工程款50万元（暂定，以鉴定结果为准）及利息；3.判令被告濮阳市广泽建筑安装有限公司对上述工程款承担连带付款责任；4.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目建设指挥部通过招投标方式，将信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目施工工程（第28标段）发包给被告濮阳市广泽建筑安装有限公司施工，双方于2017年9月16日签订《信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目施工合同》。此后，在濮阳市广泽建筑安装有限公司默许下，被告***将上述工程部分转包给原告施工，2017年11月3日，被告***作为甲方、原告作为乙方签订《工程施工合同》，乙方承接甲方信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目，张岗村、李岗寺村28标段的土地平整项目，施工承包总价450000元，包工包料、自带工程设备。《工程施工合同》签订后，原告组织人力物力进场施工。完工后，现已交付使用。在此期间，被告总计支付原告工程款170000元，下余工程款经原告催要，被告未付，原告故向法院起诉。

庭审中，原被告双方对上述事实没有异议。原告另庭审陈述在约定工程量之外，原告又为被告修建储水池一个，价格18000元，被告当庭不予认可。被告当庭提供信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目竣工图（二十八标段），欲证明：1、合同约定整修16口塘，总价267394元，原告实际仅施工15口，对应的价款为250681.88元；2、合同约定修建U60渠道1345米，总价161400元，原告实际仅施工700.71米，对应的价款为84085.20元；3、合同约定修建D300过路涵4座，总价2000元，原告全部未施工；4、合同约定修建D500过路涵27座，总价21600元，原告实际仅施工11座，对应的价款为8800元。扣除已经支付17万元与合同约定的应有原告支付的3万元维修基金外，被告仅欠原告143567元。原告对此质证意见为，项目实际工程量应当以广泽公司实际上报的工程量为准，而不应当以竣工图作为工程量的计算依据。另该竣工图制作日期为2019年4月。庭审中，经询问到庭双方当事人，对于原告施工的工程合格且已经交付使用均无异议，但是，双方均没有提供工程具体的竣工日期或验收交付时间。

在案件审理过程中，原告向本院提出对信阳市平桥区彭家湾乡等两个乡土地整治项目施工工程的建设工程造价进行司法鉴定的申请，因原被告之间《工程施工合同》系固定价格合同，故本院未予准许原告的申请。

一审法院认为，原告***与被告***均系个人，没有建筑资质，双方签订的《工程施工合同》应为无效合同，因此，对于原告第一项诉讼请求“确认原告与被告***于2017年11月3日签订的《工程施工合同》无效”，本院予以支持。原告没有建筑资质但是实际完成工程，是本案实际施工人，其以转包人、违法分包人即濮阳市广泽建筑安装有限公司、***为被告提起诉讼，符合法律规定。建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。原被告双方在合同中已经明确约定工程价款为450000元，且原告已经合格完成工程并交付使用，双方应当按照450000元工程款进行结算。被告辩称，根据竣工图，原告实际施工量部分减少，应相应减少工程款，但是，被告没有证据证明系原告私自减少工程量和更改图纸设计要求导致的工程量变化，并且，原被告双方在合同中没有关于实际工程量增加或减少从而变更总工程款的约定，因此，对于被告的辩解，本院不予采信。被告濮阳市广泽建筑安装有限公司明知***将工程违法转包给原告施工未提出异议，是为默许，并且其从中受益，应当与被告***共同承担连带清偿责任。工程款450000元已支付170000元，二被告应当继续支付280000元。关于工程款利息，因双方均没有提供工程具体的竣工日期或验收交付时间，可从被告提交的竣工图上标注的日期2019年4月起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、第四十三条之规定，判决：一、原告***与被告***于2017年11月3日签订的《工程施工合同》无效；二、被告濮阳市广泽建筑安装有限公司、被告***在本判决书生效后十日内支付原告***工程款280000元，并从2019年4月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止。本案受理费8800元，减半收取4400元，由原告承担2000元，被告承担2400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

濮阳市广泽建筑安装有限公司、***提交了工程复核报告、竣工图各一份，拟证明***并未按照合同约定履行全部工程量，其中合同约定的U60渠道长度为1345米，实际竣工仅完成700米，D500进地涵合同约定27座，仅完成11座。***质证称，证据编制时间是2019年5月，不属于新证据；工程复核报告应当提供完整的工程验收报告，对合同约定的护坡长度因一审中被上诉人已经提供了工程设计图纸，用于证实长度虽没达到合同约定的314米，是因高铁阻拦无法进行施工，合同第五条显示，未完成工程量并非***私自减少工程量，而系整个图纸的变更，对真实性不予认可，复核表无法认定上诉人的工程完工。本院认为，竣工图在一审中已提交人民法院；工程复核报告仅为三张表，没有单位或者个人签名、盖章，无法证明其来源或者出处，不予采信。

濮阳市广泽建筑安装有限公司、***申请证人戚某、胡某出庭作证。

戚某作证称，我做的是两口塘、四座Ｄ300过路涵，2018年11月份做的，大概干了一个月左右；***付了16000元现金；修建的塘在彭家湾西五河；是28标段上的两个坑塘；和***没有书面合同，2018年11中旬干的，元旦左右施工完毕。***质证称，戚某证言存在虚假成分，其所陈述的工程无书面合同和工程单价，对支付的款项无支付记录，没有收条用于证明双方的承包关系，其陈述修了两口塘，但在***、广泽公司的上诉状中称***仅施工15口塘，与证人作证修了14口塘相互矛盾。本院认为，一审中，濮阳市广泽建筑安装有限公司、***已向人民法院提交了戚某的书面证言。

胡某作证称，双方签订合同之前，我在牵线，传达彼此的信息，我是介绍人，我想说三方面，我所传达的信息都是双方认可的真实的，合同是双方认可后自愿签订的，双方当事人都是具有完全行为能力人，对签订的合同完全知晓；合同是双方达成共识后签订的，他们都是完全民事行为能力人，对合同充分了解；他们签订合同后我不再参与。***质证称，胡某仅能证实双方签订了工程合同，对其他的难以证明。本院认为，一审中，濮阳市广泽建筑安装有限公司、***已向人民法院提交了胡某的书面证言。

本院认为，本案二审争议的焦点问题在于一审判决确定的应支付的工程款金额是否正确。本案中，濮阳市广泽建筑安装有限公司、***上诉称“案涉工程虽已竣工,但竣工验收是对整体工程进行验收,并不表示被上诉人已按照合同约定履行了全部施工义务。本案中,并无合同双方对最终工程量完成情况的书面确认或认可,作为合同相对方,被上诉人应当举证证明其已按照合同约定按时按量履行了全部施工义务。”经查，当事人双方签订了《工程施工合同》，对案涉工程的范围等均作出了详细的约定，***亦组织人员对案涉工程进行了施工，现案涉工程已竣工并投入使用，这一事实已证明案涉《工程施工合同》已经履行完毕，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，***的举证证明责任已经完成，故濮阳市广泽建筑安装有限公司、***的该上诉理由不能成立；濮阳市广泽建筑安装有限公司、***上诉称“实际上,被上诉人有多项项目未足量施工或根本未施工。在一审时,上诉人提供了相应证据证明被上诉人实际并未完成合同中约定的工程量。”经查，一审中，濮阳市广泽建筑安装有限公司、***向人民法院提交了《工程施工合同》各项单价清单、胡某的《证明》、***与胡某的微信聊天记录、竣工图、加盖有河南万安工程咨询有限公司印章的戚某的《证明》、中国建设银行个人活期账户交易明细等证据，其中，《工程施工合同》各项单价清单并无人员签名，亦无法证明***未施工的事实；胡某的《证明》和戚某的《证明》实际上是证人证言，因为其二人未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等形式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该两份证据不得作为认定案件事实的根据；***与胡某的微信聊天记录仅涉及《工程施工合同》签订的内容，没有合同履行的内容，亦无法证明***未施工的事实；竣工图仅为图纸，无法证明***未施工的事实；中国建设银行个人活期账户交易明细涉及支付工程款的情况，无法证明***未施工的事实；因此，濮阳市广泽建筑安装有限公司、***提交的证据不能证明其该上诉理由，其该上诉理由不能成立。

综上所述，濮阳市广泽建筑安装有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3171元，由上诉人濮阳市广泽建筑安装有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杰

审 判 员　　刘应祥

审 判 员　　马　勇

二〇二二年一月十五日

法官助理　　吴彦亭

书 记 员　　汪玉娇