常州创淳交通设施有限公司、苏州国脉房地产综合服务有限公司等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终7325号 上诉人（原审创淳公司）：常州创淳交通设施有限公司，住所地常州市新北区奔*****红星路6号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏乐天律师事务所律师。 被上诉人（原审国脉公司）：苏州国脉房地产综合服务有限公司，住所地苏州工业园区**北区创投工业坊53号厂房东侧2楼2014室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***（苏州）律师事务所律师。 原审第三人：江阴市前进化工有限公司，住所地江阴市璜土镇岐上路9号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：江苏创品交通设施工程有限公司，住所地江阴市璜土镇岐上路9号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人常州创淳交通设施有限公司（以下简称创淳公司）因与被上诉人苏州国脉房地产综合服务有限公司（以下简称国脉公司）、原审第三人江阴市前进化工有限公司（以下简称前进化工公司）、江苏创品交通设施工程有限公司（以下简称创品公司）中介合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2021）苏0281民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创淳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国脉公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由国脉公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院错误认定《中介服务协议书》有效。国脉公司违反《企业法人登记管理条例施行细则》第三十条和《房地产经纪管理办法》第二十条规定，未在无锡或江阴增设分支机构手续、未经核准登记擅自在江阴开业从事经营活动，也未聘用有资格人员从事经纪活动。***没有房地产经纪人资格上岗，明显违法。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定，规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，如果合同违反规章应认定合同无效，故涉案协议因违反涉及市场秩序的规章内容应认定无效。2.一审法院错误认定国贸公司提供的格式条款有效。***作为提供格式条款一方，未履行提示或说明义务，致使其法定代表人***没有注意或理解与其有重大利害关系的条款，涉案协议第三条对其的扩大解释和第四条有关跳单的规定不能成为合同的内容。二、一审法院认定事实错误。1.关于租金。双方中介费合同已履行完毕，双方之间的权利义务终止。其及其代理人并非租赁合同的主体，对实际租赁信息知晓度及准确度较低，实属正常。当**意见矛盾时，应以合同主体的质证意见为准。中介费支付的具体金额与租金直接有关，与租赁面积没有直接关系，即使计算中介费，也应以租金实际支付金额为基础，即使按照50万元计算中介费，根据其与国脉公司商定的优惠比例，其只需要再付8668元。一审法院在其与前进化工公司未谈妥租赁面积和租金的情况下，将首次看房记录的参考价格等同于房屋实际租金，并作为判决中介费的计算依据，实属荒唐。2.关于违约金。其与***商量过，***与前进化工公司**单独联系，***表示同意，故涉案租赁合同的签订并未违约，不存在跳单，其不需要承担违约金。三、一审法院严重违反法定程序。1.判决使用的证据未经法庭质证。对***寄送的材料未开庭质证，2021年9月23日庭审时通过打电话给***、***进行质证，也无法律依据。2.严重偏袒***。***以证人身份出庭，但未依法责令签署保证书；未严格审核***与国脉公司的劳动合同关系，同意***作为国脉公司代理人出庭，在其代理人提出反对意见后才未得逞。3.主动调取证据违法。其与第三人的银行流水情况，本应是国脉公司的举证责任，但法院在国脉公司未申请的情况下主动调取。 国脉公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。 国脉公司向一审法院起诉请求：1.判令创淳公司支付其中介服务费70333元；2.判令创淳公司支付违约金21100元；3.诉讼费***公司承担。 一审法院认定事实： 2020年3月16日，承租/买卖方（甲方）创淳公司与居间方（乙方）国脉公司签订《中介服务协议书》一份，协议载明委托事项为甲方委托乙方居间介绍承租/购买房屋（物业）事宜。协议约定：一、乙方接受甲方的居间委托业务，应努力通过市场流通渠道，尽快寻找合适物业，早日促成交易。二、甲方已充分知悉乙方所居间物业实际情况，包括但不限于居间物业系承租人转租、居间物业暂未取得房屋产权证、居间物业性质为农村集体土地等。即使因出售人/出租人非系物业产权人或者物业系违章建筑而认定出售/出租合同无效或被撤销，仍然不影响乙方按照本协议第三条、第四条之规定的佣金标准向乙方收取劳务费和相应违约责任。三、对于甲方（包括该客户之亲属、朋友、授权人、委托人、代理人、有股权关联或合作关系或劳动关系的企业或个人等有关联的第三人）成功租赁或购入所介绍之物业（含以合作、股权转让、重组等方式间接承租或购入所介绍之物业），甲方需向乙方一次性支付租赁的壹个月房租金/买卖成交总价的%作为佣金（间接承租或购入仍按介绍之物业价格计算支付佣金），支付佣金时间为业主签订合同之时，若客户先进场、装修，后签订合同，则以进场、装修为准。另甲方先承租，后又协商购入物业的（含以合作、股权转让、重组等方式间接承租或购入所介绍之物业），仍需按买卖标准支付佣金。四、甲方承诺，在实地察看下述物业后，不会再直接、间接或通过其他经纪公司或个人与该物业之业主（或其他权利人）联系。若经乙方带看之物业由甲方（或甲方的亲属、朋友、授权人、委托人、代理人、有直接或间接的股权关联或合作关系的企业或个人等有关联的第三人）不经过乙方与业主（或其他权利人）私下联络签约的，甲方需按本协议书第六条列明之参考价格的标准支付乙方租赁的壹个月房租金/买卖总价的3%作为佣金。同时，应按前述佣金标准向乙方支付违约金。五、本协议在履行过程中发生争议，双方应协商解决，协商不成的，任何一方有权向乙方所代理之物业所在地法院提起诉讼。六、看房记录：1.***土镇小湖路与岐上路交叉口岐上路9号，面积约6000平方米，楼层1F-3F，参考价格100万/年。该协议甲方处由淳创公司法定代表人***签字，乙方处盖有国脉公司公章，授权代表为***、***。 根据国脉公司的提供的录音资料，2020年3月16日看房当天，***（以下简称陈）与***（以下简称杜）有如下谈话内容：陈：我要跟**单独谈谈…我们要是租了，反正也不会跳过你们…因为毕竟也是通过你们…我不会说撇开你们来做这个事情…你看我们是否可以单独聊聊，留个联系方式？杜：这个…方便方便，您这得帮我签个字。杜：因为我们是正规中介公司，正常我们收取一个月的房租，如果说是你们达成合作，一人一半也好…陈：这个到时候我们再谈吧，因为说实话，真的租下来，你也不能要一个月，或者打打折扣…大家相互理解吧…杜：对，您给我们考虑，我们也跟您考虑。 2020年3月26日，甲方出租方前进化工公司与乙方承租方创品公司签订房屋租赁合同，约定甲方将岐上路9号非住宅房出租给乙方使用，面积2000平方米，年租金30万元，租赁期限自2020年3月26日至2023年3月31日，租金按年结算，付款方式转账。上述租赁合同甲方处由前进化工**，乙方处由法定代表人**芯签字，该租赁合同提交江阴市行政审批局进行备案，与庭审时创淳公司提交的租赁合同内容一致。 2020年4月26日，创品公司成立，法定代表人为**芯（系***儿媳妇），经查询工商信息，该公司于2021年8月5日变更法定代表人为***（系***嫂子）。 2020年5月17日，***通过微信转账方式在创品公司厂房门口向***支付了13000元中介费，***公司双方确认13000元的中介费是按2000平方米租赁面积，30万元年租金标准计算一个月租金25000元后，再打折计算的。 2021年2月5日庭审时，创淳公司确认实际租赁面积是6000平方米，因厂房没有建房手续，存在违章建筑被拆除的风险，因此就给予了很大程度的优惠，按2000平方米订立了合同，按照2000平方米约定租金。 2021年6月22日庭审时，创淳公司**经核实涉案租赁厂房是有建设工程规划许可证的，租赁合同是有效的，实际租赁面积没有6000平方米，因为一方面是房东的办公房并未对外出租，还有一部分是厂方不具备使用条件，并没有对外出租。 2021年6月22日庭审后，创品公司向一审法院提交了30万元租金的支付凭证及发票，支付凭证系2020年11月6日由创品公司账户转账支付前进化工公司账户，转账金额为30万元；房租发票共2张，其中2020年5月18日由前进化工公司开具金额为20万元的发票，另2020年11月13日由前进化工公司开户金额为10万元的发票。 经一审法院调取前进化工公司与创品公司的银行交易明细，显示：1.2020年5月7日、2020年11月6日创品公司分别转账支付前进化工公司20万元、30万元，备注分别为“租金”、“房租”；2.2021年4月30日，前进化工公司分别收到创品公司、创淳公司转账支付的15万元、25万元，备注为“房租”；3.创淳公司与创品公司之间有多笔往来款；4.2020年3月17日，前进化工公司收到创淳公司支付的5万元，备注为“往来款”，2020年5月8日，前进化工公司向创淳公司退款5万元。 因双方对租赁面积存在争议，故一审法院向各方送达2021年9月13日开庭通知时，同时送达了当事人本人到庭通知书，要求国脉公司经办人***，创淳公司法定代表人***，前进化工公司法定代表人***，创品公司原法定代表人**芯及现法定代表人***到庭参加诉讼，如未到庭，承担相应不利后果。2021年9月13日庭审，前进化工公司与创品公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，创淳公司委托诉讼代理人出庭，法定代表人***未到庭，代理人当庭向一审法院提交常州九洲金东方医院医务处**出具的病情证明书，载明患者***因“咳嗽、胸闷气喘”建议休息。 2021年9月13日庭审时，因当事人本人未到庭，一审法院当庭拨打***电话，其**：1.创品公司原法定代表人**芯是他儿媳妇，创品公司现法定代表人***是他嫂子，他不参与创品公司的经营。创淳公司与创品公司有业务上的往来，没有其他往来关系，创淳公司的经营地是在常州，不在江阴。2.涉案厂房他是在网上查的个人出租信息，打电话过去他以为是房东，实际上是中介，他认为中介带有忽悠的性质。中介第一次带他看房就在江阴即涉案房产，之后还看了一次常州的房子，是帮他朋友去看的。看房时中介没有向他出示过任何证件，中介服务协议书没有给他，当时是签了字，但具体内容他没有看，签字时中介也没有向他解释过条款内容。3.因为创淳公司是在常州，没办法工商变更登记到江阴，所以后来在江阴重新注册成立了创品公司，儿媳妇**芯担任法定代表人，创品公司与前进化工公司的租赁事宜是他洽谈的，就租了2000平方米，年租金30万元。租赁合同是**芯去签的，他就帮谈好面积和年租金，创品公司和前进化工公司的租赁合同就签了一份，就是代理人庭审提交的一份。年租金的支付当时没有完全约定好，根据实际情况，经营状况好就在租的开始就全付，不好就一开始付半年，剩下的在半年后再付另外一半，先付后用。租金公账支付，没有押金和保证金的，谁签的合同谁开发票。4.他一开始租赁的意向就是2000-3000平方米，从来不是6000平方米，前进化工公司挂出来的房源是6000平方米，但不代表他就要租6000平方米。5.前进化工公司和创品公司除了租赁合同没有其他往来。6.在一审法院出示调取的银行交易明细后，*****2021年前进化工公司搭了棚子给创品公司用，面积大概是700平方米，2021年4月30日创淳公司转给前进化工公司的25万元他不清楚，需要问财务，2020年度创品公司付给前进化工公司多少租金他不清楚。 2021年9月13日庭审时，一审法院当庭拨打创品公司委托诉讼代理人***电话，其**：她是创品公司的财务，关于两张发票的开具时间和30万元租金的付款时间问题，因为一开始租的时候没钱就没付租金，两个老板的关系也比较好，所以2020年5月18日先开了20万元的租金发票，到后面账上有钱了，才在2020年11月6日付了当年度的30万元年租金，是一次性支付的，当年度没有再付其他租金，公账和私账都没有支付过。***是创淳公司的老板，她是创品公司的，***不参与创品公司的经营。承办人告知其一审法院调取的银行交易明细显示创品公司在2020年5月7日向前进化工公司支付了20万元租金，要求其解释，其**她在外面，需要回去看，具体的她也不清楚，对于2021年租金是如何支付的需要回去查一下，租赁面积一开始租确实是2000平方米，后面有无变多她不知道，这个要问老板，老板原来是**芯，现在换成***。 2021年9月13日庭审后，***向一审法院寄送书面情况说明，载明：1.因前进化工公司另有不到1300平方米的厂房原先由帮他在常州配套喷涂的厂家租赁，但江阴始终批不下来环评手续，导致喷涂厂不能进驻，那个厂房后来就此搁置，2020年11月创品公司因生产需要把搁置厂房又租赁下来，租金为20万元，这是付中介费后六个月的事；2.2021年上半年，因创淳公司委托创品公司加工需要，创淳公司也有厂房租赁事宜需要，创淳公司在创品公司加工地成立分公司，前进化工公司在原厂区搭建钢结构大棚供创淳公司注册地所用，搭建大棚共花费25万元，此费用***公司先支付，免费使用三年，三年后再收取租金。 ***在2021年6月22日、2021年9月13日两次庭审时**：1.在看前进化工的房子之前，同事***还带***去看过常州市新北区龙虎塘科技大道3号的房子，当时也签中介服务协议书的，但因***离职暂时还没找到。2.2020年3月16日的中介服务协议书是国脉公司盖好章写好内容***才签字的，***签字前是看了协议内容的。 一审法院认为：中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案国脉公司与创淳公司签订中介服务协议书，系双方真实意思表示，创淳公司主张协议无效，但并未提供证据证明协议存在法律规定的无效情形，故该协议自双方签字**之日起成立并生效。 涉案中介服务协议书共有六条内容，第一条为合同目的；第二条为居间物业情况；第三条为中介费的收费标准及支付时间；第四条为承租方“跳单”应支付的中介费及应承担的违约责任；第五条为争议处理方式；第六条为看房记录。其中涉及双方主要权利义务的系第三条、第四条、第六条。对于创淳公司主张协议内容均为格式条款，不能成为合同内容，一审法院认为其主张不成立，理由如下：1.创淳公司作为市场经营主体，其签署中介服务协议书应当知晓相应内容，亦应承担签字的法律后果。创淳公司主张格式条款不成为合同内容，理由为国脉公司未履行提示或说明义务，虽双方对此存在争议，但仅从法律规定而言，未订入合同并非格式条款提供人未履行提示和明确说明义务的当然后果。合同相对方主张格式条款未订入合同，还需要以合同相对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款为条件。换言之，即使格式条款提供方未履行提示或说明义务，但合同相对方注意到合同中有此类条款并且理解条款含义的，无权主张该条款未订入合同。纵观中介服务协议书条款文字内容，并不存在晦涩难懂的术语，***作为完全民事行为能力人，完全有能力理解条款内容。2.关于中介费的收费标准（协议第三条），系手写“壹”个月房租金，不存在格式条款之说，且收取一个月房租金作为中介费符合市场行情，根据国脉公司提供的录音资料，***显然注意到该收费标准。3.关于跳单违约责任的约定（协议第四条），***在录音中多次**要与房东私下联系，但不会跳过中介，显然***知晓“跳单”内容。该条款虽系格式条款，但并非格式条款就当然排除其效力，该条款系中介合同中通常使用的禁止“跳单”条款,其本意是为防止交易双方利用中介方提供的房源及客户信息后而直接“跳”过中介方自行私下交易,从而使中介方无法获取应得的佣金,该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,不属于合同格式条款无效的情形。此外，《民法典》第九百六十五条规定：委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。《民法典》首次对不当“跳单”行为予以规定，确认了实际提供服务的中介人享有报酬请求权，故该条款内容具有合理性及正当性。 国脉公司主张涉案房产实际租赁面积系6000平方米；创淳公司、前进化工公司、创品公司均**涉案厂房租赁面积系2000平方米，并非6000平方米。一审法院认为涉案厂房面积为6000平方米，理由如下：1.创淳公司在2021年2月5日第一次庭审时已确认实际租赁面积系6000平方米，其在此后庭审时改称租赁面积仅2000平方米，违反了民事诉讼中的禁止反言规则，一审法院不予采信。创淳公司解释承租方系案外人创品公司，租赁面积创品公司已确认系2000平方米，代理人此前**不具有客观性，但***确认创品公司与前进化工公司的租赁事宜是其洽谈，包括年租金和租赁面积，且租赁面积系本案主要事实争议，即便面积存在出入，也不可能从6000平方米降至2000平方米，故创淳公司否认租赁面积为6000平方米的解释不具有说服力。2.对于年租金标准，创淳公司、前进化工公司、创品公司在2021年6月22日庭审时均**系30万元每年，创品公司庭后向一审法院提交的租金缴纳凭证显示2020年11月6日转账支付30万元，提交的租金发票显示2020年5月18日开具20万元、2020年11月13日开具10万元，显然发票和转账并不对应。创品公司解释称系两个老板关系好，所以先开票，后面账上有钱了才在2020年11月6日一次性支付了当年度30万元的年租金，当年度没有再支付其他租金。但根据一审法院调取的银行交易明细，显示2020年5月7日创品公司向前进化工公司支付了20万元租金，显然创品公司的**不真实。3.***在2021年9月13日庭审后向一审法院寄送了书面情况说明，明确在2020年11月后创品公司又租赁了1300平方米的厂房，租金20万元，但2020年11月6日创品公司支付的租金系30万元而非20万元。此外，创淳公司及第三人均**年租金是30万元，租赁面积2000平方米，自始至终从未提及***在书面情况说明中所述的另外租赁的1300平方米及钢结构大棚，直至一审法院出具调取的银行交易明细***才披露其所述的上述情况，故一审法院认为其**可信度较低。4.2021年9月13日的庭审，创淳公司法定代表人未到庭，前进化工公司、创品公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应承担不利诉讼后果。本案创淳公司通过国脉公司提供的中介服务，以新成立的创品公司为承租人租赁了涉案前进化工公司的厂房，创淳公司应向国脉公司支付中介费。虽双方对租赁面积存在争议，但造成此争议系创淳公司与前进化工公司私下签约导致，即便实际租赁面积并非6000平方米，国脉公司主张按看房记录所载年租金标准100万元计算一个月租金即83333元收取中介费，符合合同约定，因双方确认已按2000平方米结算了中介费13000元（折扣12000元），故一审法院认定对于其中的2000平方米双方已结算完毕，创淳公司还应支付剩余4000平方米55555元（取整）的中介费（83333元*2/3）。双方签订的合同约定违约金为佣金标准即一个月房租金，现国脉公司调整为按未支付佣金的30%计算违约金，一审法院予以确认，故违约金为16667元（取整）。创淳公司辩称其与房东私下联系是经过中介同意的，但私下联系不代表跳过中介私下签约，根据一审法院调取的银行交易明细，创淳公司在国脉公司带看厂房次日即2020年3月17日即向前进化工公司转账支付5万元，***的儿媳妇**芯在2020年3月26日即以创品公司名义与前进化工公司签订房屋租赁合同，这一过程创淳公司并未与国脉公司联系，承租方与出租方系私下签约，构成“跳单”。创淳公司辩称双方对中介费收费标准未达成一致意见，但双方已签订书面协议，根据录音资料内容，***与***的洽谈内容系要求中介费打折扣，即变更合同内容，但双方并未就变更内容达成合意，故创淳公司仍应按书面协议约定支付中介费。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条之规定，判决：一、创淳公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付国脉公司中介费55555元及违约金16667元，合计72222元。二、驳回国脉公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2086元（国脉公司已预交），由国脉公司负担481元，***公司负担1605元。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：国脉公司与创淳公司签订中介服务协议书系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。创淳公司主张该协议违反涉及市场秩序等公序良俗的规章规定应为无效，经审查，涉案协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效的情形，依法成立并生效。创淳公司主张协议第三条对其的扩大解释和第四条有关跳单的内容为格式条款不能成为合同内容，因未证明存在格式条款无效的情形，本院不予支持。 关于中介费及违约金，合同约定按协议第六条参考价格标准（每年100万元）支付壹个月房租金作为佣金，***公司（或其亲属、朋友、授权人、委托人、代理人、有直接或间接股权关联或合作关系的企业或个人等有关联的第三人）不经过国脉公司与业主私下联络签约的，按佣金标准支付违约金。首先，创淳公司辩称双方对中介费收费标准未达成一致意见，但双方已签订书面协议，根据录音资料内容，***与***的洽谈内容系要求中介费打折扣，但双方并未就变更内容达成合意，故创淳公司仍应按书面约定支付中介费。其次，创淳公司辩称实际租赁面积并非6000平方米应按实际支付租金计收中介费，但其与前进化工公司私下签约导致双方对租赁面积存在争议，且其对租金支付金额、租赁面积等基本事实在一审中**前后不一致，明显不符合常理，由其自行承担不利法律后果。再次，创淳公司在国脉公司带看厂房次日向前进化工公司转账支付5万元，却未与国脉公司联系，以创品公司名义与前进化工公司私下签订房屋租赁合同构成“跳单”，创淳公司应按照约定承担违约责任。此外，一审审理中不存在影响、剥夺当事人实体权利或诉讼权利的情形，程序合法。 综上所述，创淳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2086元，***公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　俞　彤 审 判 员　*** 二〇二二年一月五日 法官助理　*** 书 记 员　***