枣庄润隆建筑工程有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：阿齐兰﹒阿﹒阿齐兰，董事长。

委托诉讼代理人：桑刚，山东诺诚律师事务所律师。

上诉人枣庄润隆建筑工程有限公司（以下简称“润隆公司”）因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称“建工集团”）、张峰、山东海之杰纺织有限公司（以下简称“海之杰”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人润隆公司上诉请求：请求二审法院依法撤销或改判枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初141号民事判决。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案上诉人润隆公司与被上诉人建工集团双方签订的《内墙涂料分包协议》能够证明双方存在建筑工程劳务合同关系，合同内容当中双方约定了工程量范围是上诉人润隆公司承建海之杰新建车间所有墙、柱、梁、板顶棚的涂料工程，合同也约定了结算单价为13/平方米；以及付款方式等内容。而在一审审理中，被上诉人建工集团主张上诉人润隆公司完成了被上诉人的部分工程量，而没有全部完成合同约定的工程量。因此，从合同内容能够证明，上诉人润隆公司的承包工程内容包括海之杰新建车间所有墙、柱、梁、板顶棚的涂料工程。根据民诉法和合同法的相关规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；就他人所主张的合同权利，认为有消灭权利事实的，由主张消灭事实方负责证明。因此，主张他人的合同履行请求权已归于消灭的一方应就消灭他人权利的事实负举证责任。因此，被上诉人建工集团主张上诉人改变了合同标的即工程量的范围。那么，根据法律规定，理应由被上诉人承担对其主张事实的证明责任，而被上诉人建工集团在一审中并未就主张合同工程量变更的事实进行举证证明，并且一审法院将被上诉人所主张的事实的证明责任归责到上诉人这一方，这明显违背了证据举证的分配原则。

二、上诉人润隆公司在一审庭审中向法庭提交一份价格评估报告，证明了上诉人润隆公司所完成的工程量的情况和所完成工程价款的情况。在庭审中，虽然被上诉人不予认可该评估报告，但是被上诉人建工集团并未提出有效的证据推翻该评估报告的内容。在庭审中，被上诉人也未提出申请重新鉴定的请求。另外，在上诉人润隆公司单方委托评估之前，一审法院审理过程中，上诉人曾向一审法院申请委托鉴定机构进行评估，但是因对方不认可上诉人方提交的鉴定材料，致使一审法院不予评估鉴定。故根据法律规定，一审法院应当认定上诉人单方委托鉴定机构所作出的评估报告的证明效力。

三、一审法院在证明责任的分配上是错误的，不公平的。根据一审法院所作出的民事判决内容，一审法院所审理的本案双方争议的焦点就是上诉人润隆公司所完成的工程量。而事实上，上诉人润隆公司所完成的被上诉人的工程量是能够看得见，也能够摸得着客观存在的建筑物载体，而仅仅是由于现在该建筑物的占有使用和控制权在海之杰，海之杰管理和控制着该建筑物，并且其拒绝上诉人润隆公司靠近和进入该建筑工地，致使上诉人润隆公司无法丈量其所完成的工程量。如果一审法院能够主持上诉人与被上诉人双方(或者委托第三方中介机构)到建筑工地施工现场进行实地现场丈量和勘验，那么，这个焦点问题就很容易查清和解决。而事实上一审法院仅仅被动地要求上诉人润隆公司承担证明工程量的证明责任。而根据证据的举证原则，本应该由被上诉人建工集团就其主张上诉人工程量变更的事实承担证明责任，而一审法院仅仅是机械地要求上诉人一方承担举证责任，致使本案焦点工程量的问题无法查清。一审法院在证明责任的分配上是错误的，不公平的。

四、通过上诉人润隆公司提交的现场照片能够证明上诉人润隆公司所完成的劳务涂料工程于上诉人向人民法院提起诉讼前，即于2017年年底前已被被上诉人占有使用。因此，根据法律规定，应视为上诉人润隆公司所完成的劳务工程已验收合格。

综上所述，通过法庭调查能够证明双方存在建筑工程劳务合同关系，并且通过第三方评估机构对上诉人完成的工程量和工程价款进行了评估，且被上诉人于2017年年底前已对上诉人所完成的工程进行了占有使用。上诉人通过一审审理程序，对其所主张的事实和理由已经形成了完整的证据链条。根据法律规定，上诉人完成了所应承担的证明责任。而一审法院在适用证据分配规则上，错误地将由被上诉人所应当承担的举证责任归责到上诉人这一方，因此一审法院适用法律不当。故根据法律规定，上诉人恳求二审人民法院能够改正一审法院适用法律的错误，撤销一审人民法院(2018)鲁0402民初141号民事判决。

被上诉人建工集团辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人海之杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉人对被上诉人海之杰的上诉请求。

被上诉人张峰未到庭未答辩。

润隆公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款45万元及利息（以45万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年6月计算至全部欠款付清止）；二、诉讼费、保全费等全部费用均由被告承担。

一审法院认定事实：2016年7月1日海之杰与建工集团签订《建设工程施工合同》，将海之杰新建工程发包给建工集团，2017年5月建工集团与润隆公司签订《内墙涂料分包协议》一份，将内墙涂料分包给润隆公司，约定一、工程名称：山东海之杰纺织有限公司新建车间工程。承包内容：本工程所涵盖的所有墙、柱、梁板、顶棚的涂料工程。包含内同：基面处理、校正、阴阳角线、两遍腻子，三遍乳胶漆及后期成品保护，至验收完成合格后为止。中间与内墙涂料相关的所有工序。质量标准，达到国家现行内墙涂料验收标准，严格按甲方技术人员指导施工。本工程甲方指定采用多乐士高级耐擦内墙漆。保证无留坠、汽眼、开裂、脱粉等质量问题，严格按照技术交底施工，所有材料甲方验收合格后方可使用。工程款结算，本工程采用包工包料验收，暂定借款人民币（大写）贰拾万元整（200000元），结算采用固定综合单价据实结算，结算单价含税（3%增值税）13元/平方米。工程完工验收合格后付至50%，竣工结算后付至95%，余款5%作为质保金，验收一年内无质量问题无息结清。备注：甲方提供乳胶漆，暂按1.2元/平方米扣除，施工用量超出定额每桶100平方米按实际用料扣除。工程支付时，乙方提供是施工人员身份证及工人工资发放单，本人签字后支付。违约责任，由乙方原因造成质量返工、工期延误，所有损失由乙方负责，且甲方随时终止合同，完成合格工程量按50%支付工程款，余款作为质量返修金不予结算。

另查明，在该工程施工过程中，润隆公司与建工集团就施工质量发生争议，润隆公司停止施工。本案审理过程中，双方共同委托山东鲁扬会计事务所对润隆公司的实际施工量进行勘验、评估，因双方未提交所需的鉴定资料，无法对该工程进行鉴定。原告又于2019年4月委托山东金信价格事务所对原告的实际工程量进行评估，该评估报告认定，评估价值为927372.47元。但两被告对该评估报告不认可。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中争议的主要事实原告实际施工的工程量，原告所提交的评估报告系单方制作，被告对此不予认可，在共同委托的评估鉴定中，原告亦未能提交相应的材料，导致无法鉴定评估。原告应承担举证不能的责任。故对原告支付工程款的诉请本院不予支持。原告可待该工程验收后另行提起诉讼。被告张峰未到庭应诉，视为对诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告润隆公司的诉讼请求。案件受理费4025元，由原告润隆公司负担。

二审诉讼期间，当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人润隆公司与被上诉人建工集团对已付工程款均认可，上诉人润隆公司以尚欠工程款提起诉讼，但没有提供充分的证据支持其诉讼请求，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人润隆公司可固定相关证据后另行提起诉讼。

综上所述，上诉人润隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人枣庄润隆建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇一九年十月十四日

书记员　吴　凡