***、**等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云25民终1927号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月27日生，回族，住昆明市寻甸县。

委托诉讼代理人：胡思娜，云南靖节律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：左正丽，云南靖节律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月1日生，汉族，住云南省开远市。

被上诉人（原审原告）：段美福，男，1967年6月24日生，汉族，住云南省昆明市石林县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：云南华厚建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区海归创业园1幢3楼346-8号。

法定代表人：张林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孔晖然，男，1991年7月22日生，汉族，住云南省宣威市，系该公司员工。代理权限为一般授权代理。

上诉人***因与被上诉人**、段美福、原审第三人云南华厚建筑工程有限公司（以下简称华厚公司）合伙合同纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2022）云2502民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得当事人同意，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销开远市人民法院（2022）云2502民初152号民事判决书第一项判决，发回重审或改判上诉人***在本案中不承担任何责任；2.一、二审诉讼费、保全费、保全担保费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅依据《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》，认定被上诉人**支出的款项为15413921.08元，没有事实依据和法律依据，所认定事实不清且存在严重错误。（一）被上诉人一审提交的上述证据不能直接作为认定本案案件事实的依据。1.被上诉人提供的《会计凭证》部分单据与其自行制作的《现金、银行存款日记账》无法一一对应，并且《现金、银行存款日记账》中记载的较大金额的部分支出没有转账凭证与之对应，无法核实《现金、银行存款日记账》所记载的每项支出款项是否真实产生。2.被上诉人提交的《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》中的支出成本只能计算被上诉人为合伙事项垫付或支付的费用。本案中，上诉人与被上诉人的合伙事项不存在向银行贷款或向第三人借款的情况。上述三份证据中将被上诉人**的个人银行贷款和借款的支出，计入合伙支出没有任何依据。3、上诉人于2017年3月7日向被上诉人**名下银行卡转账90万元，但在被上诉人提交的《现金、银行存款日记账》中，没有任何记账记录。一审法院依据庭审后被上诉人提交的《质证意见及情况说明》，认定该90万元已经在《现金、银行存款日记账》如实记载没有任何依据。同时，被上诉人庭后提交的针对该90万元的《情况说明》属被上诉人单方陈述，未经上诉人质证，依法不能作为认定案件事实的依据。故《现金、银行存款日记账》存在漏记情况、记载的内容不具有客观性、真实性，不能单独作为认定案件事实的依据。4.一审法院认定**的支出款项中包括开具发票给华厚公司产生的税费95255元。但根据被上诉人提交的《现金、银行存款日记账》第47页中的记载内容，2021年5月14日一共记载了两笔税款支出，其中一笔为付华厚公司开远分公司代开90万元发票税款13500元、一笔为华厚公司扣税款554000元。一审法院认定的税款金额与被上诉人在《现金、银行存款日记账》实际记载的金额存在较大差距，《现金、银行存款日记账》存在虚假记录、记录不实情况。（二）一审过程中，上诉人对被上诉人提交的《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》三性不予认可，并申请法院委托第三方专业机构对**的支出情况进行审计，但一审法院拒绝上诉人提出的委托第三方专业机构对**支出账册进行审计的申请。（三）因一审法院拒绝调取**的银行账户流水，导致认定事实严重错误本案中，上诉人***合计支付了1014万元的工程款给**，其余工程款全部系由被上诉人**收取，**的银行账户流水能够真实、客观的反映案涉工程款进入被上诉人**的账户以后具体工程款的流向，能够反映被上诉人**收取案涉工程款以后是否实际用于工程款的支付，更能够反映被上诉人**的银行账户流水是否与其提供的《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》进行对应。一审法院拒绝，导致认定事实错误。二、一审法院并未对上诉人的实际支出进行详细审査，存在漏认、错认，少计算了上诉人的支出成本。1.上诉人在被上诉人加入合伙项目前期已经预先垫付了一部分工程款，其中包含相应的居间费用、招投标费用、启动资金、水泥材料款等共计87.4万元（居间费35万元；招投标费8.4万元；启动资金20万元；水泥材料款24万元）。该证据上诉人在一审过程中已全部提交，但一审法院均未予以认定。2.一审判决已经载明：“***负责争取项目、项目施工、向发包人催款、工程结算及后续维修。”因此，***作为合伙项目的执行人，在争取项目、与施工单位交涉的过程中，上诉人所支出的前期费用完全处于合理范围内，应当作为上诉人的合伙支出予以认定。3.上诉人在一审过程中已经提交了相应的《收据》证明其存在支付工人工资30方元的情形，该笔费用系项目基本完工后，上诉人对项目的部分内容组织工人进行维修所产生的费用，属于本案项目的合理支出。三、被上诉人段美福并未提供充分证据证实其已经支付了240万元的出资款，一审法院在没有任何证据支撑的情况下，直接认定段美福的出资额为240万元属于事实认定错误。1.上诉人对一审法院认定的“2016年6月30日至2017年3月6日期间，段美福垫付的款项为125万元（该款项为段美福垫付后，将相关垫付资金的单据交给**入账）”不予认可。被上诉人并未提供充分证据证明被上诉人段美福已经实际垫付款项125万元。2.上诉人对一审法院认定的“段美福通过银行转账及现金交付给**的出资为160万元”不予认可。根据二被上诉人所提交的证据材料《段美福出资及退还出资明细单及相关凭证复印件31份》中，仅有80万元的款项系被上诉人段美福通过银行转账支付给被上诉人**，其余款项均没有任何转账支付凭证予以佐证，无法证实该部分款项的真实性。同时，2017年1月12日段美福爱人（周兴梅）转款**的500000元，被上诉人并未提供证据证实，且根据被上诉人**提供的《现金、银行存款日记账》第35页记载内容以及一审庭审时被上诉人的陈述可知，该50万元系段美福打款给**归还**的个人信用卡的，并不属于段美福的出资，故一审法院直接认定被上诉人段美福向**支付了160万元的出资款，属认定事实不清且错误。四、根据上诉人与二被上诉人在《合伙协议》中的约定，二被上诉人承担本案工程的全部出资，被上诉人不承担任何出资。被上诉人**主张其在合伙项目中已经出资3957614.55元，但是未提供任何证据予以证实，故在分配本案合伙利润时，因被上诉人**并未承担任何出资义务，应当从被上诉人**获得的利润中将其应出资的部分予以扣除。五、本案中，上诉人与被上诉人尚欠杨顺伦20余万元的款项未支付，该笔款项属于合伙债务，应当从案涉工程的利润中予以扣除。根据上诉人在一审中提交的结算材料显示，上诉人与二被上诉人所合伙的项目尚欠案外人杨顺伦20余万元的工程款，并且根据第三人华厚公司在一审过程中的陈述“案涉工程项目施工中，原、被告尚欠案外人杨顺伦20余万元款项，杨顺伦找第三人说过此事，第三人认为欠杨顺伦的20余万元属于原、被告双方的债务。”该陈述与上诉人提交的证据可以相互印证，一审法院未对该事实予以认定属于遗漏重要事实。综上所述，请求二审法院依法审理，支持上诉人的全部上诉请求。

**、段美福辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人委托会计制作的《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》是经上诉人同意聘请会计进行记账的，上诉人对该账目是认可的。在一审中上诉人对段美福的出资是没有异议的；上诉人认为一审判决遗漏笔费用的事实，一审法院在组织三方对账时上诉人是没有异议的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华厚公司辩称：上诉人借用答辩人的资质做工程，答辩人与双方之间除了税款及管理费外，其余款项已结清。

**、段美福向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告***与二原告进行合伙结算，由***向原告**返还合伙利润525780.31元，返还原告段美福合伙利润及出资款合计4932553.76元（以上合计：5458334.07元），并自起诉之日起至还清款项之日止，按同期贷款市场报价利率标准支付二原告利息。2.诉讼费用、财产保全费、保全担保费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，**、段美福、***经共同协商达成口头合伙协议，约定三人共同合伙承包开远市热气电循环利用工业示范园区启动项目豆制品第二期工程标准化厂房施工项目，挂靠华厚公司并以华厚公司的名义与红河龙翼投资有限公司（以下简称龙翼公司）签订标准化厂房承包施工合同。2016年4月8日，华厚公司开远分公司与龙翼公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为开远市热气电循环利用产业园区豆制品第二期工程（二标段）建设项目。同年6月16日，华厚公司（乙方）与龙翼公司（甲方）签订《开远市热气电循环利用工业示范园区启动项目豆制品第二期工程标准化厂房承包施工合同》，***在乙方代表处签字，工程名称为开远市热气电循环利用产业园区豆制品第二期工程标准化厂房，约定承包方式为包工、包料、包机械设备，工程内容为24号—33号共10栋厂房工程内容，开工时间为2016年6月10日，竣工日期为2016年9月30日，厂房造价按每平方米680元计算。同年8月16日，华厚公司（乙方）与龙翼公司（甲方）又签订《合同补充协议书》，约定增加原施工合同外的分项工程给乙方施工。华厚公司确认，华厚公司开远分公司与龙翼公司、华厚公司与龙翼公司分别签订上述两份施工合同，系针对同一工程项目。上述施工合同签订后，合伙人按照施工合同及补充协议的约定组织施工并已实际施工完毕。对于合伙的案涉工程项目，**负责垫资、采购、管账，段美福负责施工、垫资，***负责争取项目、项目施工、向发包人催款、工程结算及后续维修。2017年8月20日，华厚公司、龙翼公司、云南永盛工程造价咨询有限公司共同签署《工程结算审核验证定案表》，确认案涉工程（含《合同补充协议书》约定的分项工程）审定金额为27171562.56元。在施工过程中，入驻该工业示范园区的9户承租户与**、段美福、***达成口头协议，9户承租户将其租赁厂房的装修工程发包给**、段美福、***施工，***收取了9户承租户支付的装修工程款75万元。案涉合伙项目完工后，**、段美福、***未进行过合伙结算。龙翼公司向**支付了550万元工程款，向***支付了1116万元工程款，龙翼公司未向段美福支付过工程款。龙翼公司还向案外人雷国巧、朱永炜分别支付了20万元、2万元共计22万元工程款，该22万元工程款已计入龙翼公司向***支付的1116万元工程款中，计算在***收到的工程款之内，***对此表示认可并确认该22万已计算在其提交的***支出明细中。**、段美福、***、华厚公司均认可龙翼公司向华厚公司支付过工程款，但对于支付的金额各方存在异议。华厚公司收到工程款后，向**支付了1367632.91元工程款（其中138000元系由华厚公司直接支付给开远铁路飞跃商行的赔偿款，但该138000元计入华厚公司向**支付的1367632.91元工程款中）；华厚公司向***支付了708万元工程款，华厚公司未向段美福支付过工程款。

另查明，在合伙期间，根据**、段美福提交的《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》以及***提交的《银行转账**统计表》《支付人工工资和材料费统计表》计算，**在合伙中的支出为15413921.08元（支出工人工资、餐费820145.95元，支出开具发票给华厚公司产生的税费95255元、支出工程材料款10320746.13元、支出工程款4039756元、支付开远铁路飞跃商行赔偿款138000元）；2016年6月30日至2017年3月6日期间，段美福垫付的款项为125万元（该款项为段美福垫付后，将相关垫付资金的单据交给**入账），银行转账及现金交付给**的出资为160元，**退还段美福的出资为45万元，该期间段美福实际出资为240万元（段美福垫付的款项125万元＋银行转账及现金交付给**的出资为160元－**退还段美福出资45万元）；2018年2月9日至2021年5月24日期间，**退还段美福出资167.904万元，截至目前尚未退还段美福的出资为720960元（240万元-167.904万元）；***在合伙中的支出为16313498.30元（其中，银行转账给**10140000元，用支出单据入账815270元，支付工人工资及材料费5358228.30元）。

再查明，**、段美福、***于2020年9月20日签订《合伙协议》，约定：对于三人合伙承包施工的开远市热气电循环利用工业示范园区启动项目豆制品第二期工程标准化厂房工程项目，***提供挂靠施工单位资质，段美福、**提供工程项目施工所需全部资金，共同管理、共同完成工程，共同分享工程施工利润及承担亏损；工程所需全部资金由段美福、**出资，各自出资比例由段美福、**自行协商解决，***不承担出资义务；发包方支付的工程进度款，由***负责协调挂靠单位转入**个人账户，施工期间需垫付的资金由段美福支付至**个人张，由**统一管理支付；发包方所支付的全部工程款，扣除段美福、**实际出资的施工成本后，所得利润和亏损，段美福占38%，**占26%，***占36%；共同推选***作为合伙代表人，负责与工程发包方及挂靠单位签订相关施工合同和挂靠合同；本《合伙协议》系根据工程实际施工前三方的口头协议内容补充签订，之前所达成的口头或书面协议内容与本《合伙协议》不一致的，以本《合伙协议》为准。同日，**、段美福、***还共同签订《开远市热电汽循环利用工业示范园区启动项目豆制品第二期工程标准化厂房工程尾款分配协议》，约定：三方一致同意委托**负责收取工程尾款，工程尾款收取后必须优先支付段美福垫付工程尾款155万元、支付税金40万元，剩余部分并入合伙利润进行分配。

一审法院认为：一、关于本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，合伙合同的签订、合伙承包工程项目的施工虽发生于民法典施行以前，但截至目前三名合伙人之间对案涉合伙施工工程项目尚未进行结算，合伙人之间的债权债务尚未确定，本案的法律事实持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定进行处理。

二、关于**、段美福与被告***之间的合伙合同关系是否成立生效、原告**、段美福请求返还出资、分配利润的条件是否成就的问题。本案中，**、段美福、***经共同协商于2016年达成口头合伙协议，约定三名合伙人共同合伙承包开远市热气电循环利用工业示范园区启动项目豆制品第二期工程标准化厂房施工项目。根据三名合伙人前期达成的口头协议，三方于2020年9月20日补充签订《合伙协议》，对案涉合伙工程项目中各自的权利义务进行明确。**、段美福与***之间成立合伙合同关系，该合伙合同系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应按照合伙合同的约定履行。对于原告**、段美福请求返还出资、分配利润的条件是否成就的问题，一审法院认为，本案中各合伙人均确认案涉合伙项目已完成施工，且工程发包人龙翼公司、挂靠单位华厚公司均已分别向**、***支付过工程款，现**、段美福请求三名合伙人就已经收到的工程款进行结算并按照合伙合同的约定返还出资、分配利润的条件已经成就。

三、关于本案中已实际取得的合伙财产、合伙支出、合伙出资、合伙利润应如何认定的问题。本案中，合伙人**、段美福、***对龙翼公司**支付了550万元工程款、向***支付了1116万元工程款以及***收取了9户承租户支付的装修工程款75万元的事实无异议；对于华厚公司向**支付了1367632.91元工程款、向***支付了708万元工程款的事实也无异议。虽然本案中**、段美福、***、华厚公司对于龙翼公司向华厚公司支付工程款的具体金额，各方存在异议，但由于本案系合伙合同纠纷，本案中应根据合伙合同的约定，对已实际取得的合伙财产以及合伙支出、合伙出资进行处理。至于合伙人与施工项目挂靠单位即华厚公司之间的争议，与本案不是同一民事法律关系，对其争议应另案处理。对于华厚公司陈述在案涉工程项目施工中合伙人**、段美福、***尚欠案外人杨顺伦20余万元款项，由于**、段美福对该笔债务不予认可，双方存在争议，对该笔债务应由杨顺伦向本案各合伙人另案主张。

根据一审法院确认的法律事实，其一，在案涉合伙工程项目中，**实际收取龙翼公司、华厚公司支付的工程款6867632.91元（550万元+1367632.91元），收取了***转账10955270元（含***用支出单据入账815270元），2016年6月30日至2017年3月6日期间收取段美福的实际出资240万元，综上，**实际收款为20222902.91元（6867632.91元+10955270元+240万元）；**在案涉合伙工程项目中的支出为17092961.08元（15413921.08元+2018年2月9日至2021年5月24日期间**退还段美福出资167.904万元）。在案涉合伙项目中，**收取的款项减去**支出的款项为3129941.83元。其二，在案涉合伙工程项目中，***实际收取龙翼公司、华厚公司及9户承租户支付的工程款1899万元（1116万元+708万元+75万元），***在案涉合伙工程项目中的支出为16313498.30元，***收取的款项减去***支出的款项为2676501.70元。其三，在案涉合伙工程项目中，段美福未收取过工程款，截至目前段美福尚未收回的出资为720960元。综上，案涉合伙项目的利润为5085483.53元（3129941.83元+2676501.70元-720960元）。

关于被告***提出“其在合伙项目的前期垫付了65万元，该65万元应作为其合伙出资；2017年3月至2019年初，应计算其工资30万元（15000元/月×20个月）”的意见，本院认为，***主张其在合伙项目的前期垫付了65万元，但未提交充分的证据予以证实，且**、段美福对此不予认可，故对***提出该65万元应作为其合伙出资的意见，本院不予支持；合伙人**、段美福、***在案涉合伙协议中并未约定执行合伙事务的报酬事宜，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十一条的规定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。故对***提出“2017年3月至2019年初应计算其工资30万元”的意见，一审法院不予支持。

四、关于若存在合伙利润，在合伙人**、段美福、***之间应如何分配的问题。《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理。本案中，案涉《合伙协议》明确约定，发包方所支付的全部工程款，再扣除段美福、**实际出资的施工成本后，所得利润和亏损，由段美福占38%、**占26%、***占36%。据此，在案涉合伙项目中，**应分配的利润为1322225.72元；段美福应分配的利润为1932483.74元，分配的利润1932483.74元+尚未收回的出资为720960元=2653443.74元；***应分配的利润为1830774.07元。综上，**应支付段美福1807716.11元（**收取的款项20222902.91元-**支出的款项17092961.08元-**应分配的利润1322225.72元），***应支付段美福845727.63元（***收取的款项1899万元-***支出的款项16313498.30元-***应分配的利润1830774.07元）。关于原告提出按同期贷款市场报价利率标准支付利息的诉讼请求，基于本案合伙人在诉讼前并未对案涉合伙项目进行过结算的实际，一审法院对该诉讼请求不予支持。对于原告提出被告承担鉴定费的诉讼请求，建议本案并未实际产生鉴定费用，故对该诉讼请求一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十一条、第九百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告段美福合伙出资及合伙利润845727.63元；二、原告**于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告段美福合伙出资及合伙利润1807716.11元；三、驳回原告**、段美福的其他诉讼请求。案件受理费50008.00元，由原告**负担12719.00元，由原告段美福负担25032.00元，由被告***负担12257.00元；财产保全申请费5000.00元、财产保全担保保险费8000.00元，共计13000.00元，由原告**负担3306.00元，由原告段美福负担6507.00元，由被告***负担3187.00元。

二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：上诉人***与两被上诉人**、段美福经协商于2016年达成口头合伙协议，约定三名合伙人共同合伙承包开远市热气电循环利用工业示范园区启动项目豆制品第二期工程标准化厂房施工项目，挂靠华厚公司并以华厚公司的名义与龙翼公司签订标准化厂房承包施工合同。2020年9月20日，三名合伙人在上述口头协议约定的前提下，补充签订了书面《合伙协议》，对案涉合伙工程项目中各自的权利义务进行了约定，上诉人与被上诉人之间已形成合伙合同关系，各合伙人均应按约履行。现各合伙人均确认案涉合伙项目已完成施工，工程发包人龙翼公司、挂靠单位华厚公司均已分别向**、***支付过工程款，现**、段美福请求三名合伙人就已收到的工程款进行结算并按照合伙合同的约定返还出资、分配利润的条件成就。且各方均认可合伙期间账目统一由交由被上诉人段美福记入，一审法院通过各方对被上诉人提交的《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》的对账，确定各方无异议的收、支款项，按照各方在协议中的约定，支持被上诉人的合理诉求，该认定有相应的事实根据和法律依据，本院予以支持。一审中，上诉人对核对上述账本未提出异议，在二审中虽认为上述《现金、银行存款日记账》《应收账款明细账》《会计凭证》存在漏认、错认，但不能提供相应证据证实，其认为上述证据不能作为认定本案案件事实的依据，要求发回重审或改判其不承担任何责任的上诉请求，因缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12257元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡云涛

审判员　　张　嘉

审判员　　何　江

二〇二二年十一月二十三日

书记员　　刘春艳