云南德臻环境建设有限公司、嵩明浩丰园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云01民终4876号

上诉人（原审被告）：云南德臻环境建设有限公司。住所地：昆明市金洲花园**幢**单元**号。

法定代表人：何绍德，董事长。

委托诉讼代理人：雷勇，云南云之南律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：嵩明浩丰园林绿化工程有限公。住所地：昆明市嵩明县嵩阳镇西南街村委会第**村民小组组。

法定代表人：杨忠元，总经理。

委托诉讼代理人：王世云，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。

原审第三人：云南建工集团有限。住所地：昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路**号8号。

法定代表人：陈文山，董事长。

委托诉讼代理人：黄琰，男，系该公司职工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵宏，男，系该公司职工，一般授权代理。

上诉人云南德臻环境建设有限公司因与被上诉人嵩明浩丰园林绿化工程有限公司、原审第三人云南建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

云南德臻环境建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由为：一审判决认定事实不全面，适用法律不当。一、被上诉人所诉的10万元保证金与本案无关，该10万元保证金是被上诉人借用上诉人的资质在嵩明县城道路及公园绿化管护工程项目投标中使用的，汇款及收款的时间为2015年5月6日，最终收款人为嵩明纪委。二、上诉人与被上诉人存在借用资质，对于合同无效，双方均存在过错。三、上诉人在整个施工过程中均依约进行了技术支持，被上诉人至今未付上诉人技术劳务费。四、一审法院判决被上诉人与第三人进行结算，但对于后续问题应由谁处理却未有结论，这会衍生诸多问题。

嵩明浩丰园林绿化工程有限公司辩称，10万元的保证金是用于涉案工程；2015年5月6日是打印银行流水的时间而非汇款时间；上诉人未向答辩人提供技术支持；工程已经竣工一年多，答辩人没有拖欠工程款及材料款的情况。

云南建工集团有限公司述称，我方服从法院判决。

云南德臻环境建设有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告偿还其以自己名义收取的昆明长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）K2+710-K7+460绿化工程款50万元及保证金10万元。二、第三人应当支付的昆明长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）K2+710+K7+460绿化工程的后期工程款由第三人直接与原告结算。三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月6日，原、被告签订了《项目合作协议》，约定原、被告共同承揽长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程一标段项目，由被告与业主签订施工合同，由原告自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的被告所需承担的全部责任义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及保修期满全过程施工管理。原告按工程总价款的1%向被告支付技术服务费。2015年6月30日，第三人与被告签订了《工程专业分包合作协议书》，约定第三人将长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）工程绿化工程一工段承包给被告，工期为日历天数60天，合同价款暂定6225449.91元，合同还对质量标准、施工组织等进行了约定。之后，原告以被告名义对长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）工程绿化工程一工段项目实际进行了施工，该工程已经完工。2016年1月8日，第三人向被告支付了50万元工程款。另查明，2015年4月2日，原、被告签订了《项目合作意向书》，约定若被告中标承揽长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程，就将绿化工程中苗木供应及人力输出交给原告实施，原告向被告交纳10万元保证金，若被告未中标上述工程，则退还原告10万元保证金。2015年4月9日，原告向被告支付了10万元保证金。原、被告因工程款支付发生争议，原告诉至一审法院主张其权利。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律法规、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，第三人与被告签订了《工程专业分包合作协议书》，将长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）工程绿化工程一工段承包给被告，被告具有施工资质，但原、被告均认可该工程系原告借用被告资质实际进行了施工，第三人也确认该工程实际施工人为原告，而原告也认可其没有承包上述工程的资质，因此，被告与第三人签订的《工程专业分包合作协议书》应属无效合同。同样的，原、被告签订的《项目合作协议》实质是关于原告借用被告资质进行长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）工程绿化工程一工段施工的约定，而借用资质进行施工属于法律禁止行为，因此，原、被告签订的《项目合作协议》亦违反了法律强制性规定，应属无效合同。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，一审法院已确认原、被告签订的《项目合作协议》无效，被告也认可收到原告项目保证金10万元，故对原告要求被告偿还保证金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，一审法院已确认被告与第三人签订的《工程专业分包合作协议书》无效，第三人确认原告实际施工的长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程一标段已初步验收合格，第三人也向被告支付了500000元工程款，因此，被告应将其收取的500000元工程款支付给原告，故对原告要求被告支付工程款500000元的诉讼请求，一审法院予以支持。同样的，因长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程一工段尚未最终结算，而被告并非该工程的施工人，因此，对原告主张要求第三人应当支付的昆明长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程的后期工程款由第三人与原告结算的请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：“一、被告云南德臻环境建设有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告嵩明浩丰园林绿化工程有限公司支付长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程一工段工程款人民币500000元及保证金100000元；二、确认第三人云南建工集团有限公司应当支付的长水机场至杨林经济技术开发区道路建设项目（一期）绿化工程一工段的后期工程款由第三人云南建工集团有限公司与原告嵩明浩丰园林绿化工程有限公司结算。”案件受理费9800元由被告云南德臻环境建设有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对二审当事人争议事实，本院认定如下：上诉人主张其未与被上诉人签订过《项目合作意向书》，对此，因被上诉人在一审庭审中当庭将《项目合作意向书》作为证据提交法庭，而被上诉人在发表质证意见时明确表示对该证据的真实性无异议，故本院确认上诉人与被上诉人于2015年4月2日签订了《项目合作意向书》，对该《项目合作意向书》的约定内容本院亦予以确认。上诉人关于其从未见过该证据及从未对该证据发表过质证意见的陈述与一审庭审笔录记载的内容相悖且无证据证实，依法不成立。综上，本院经审理查明的案件事实与一审一致。

本院认为，首先，根据上诉人与被上诉人于2015年4月2日所签订的《项目合作意向书》的约定，就涉案工程被上诉人需向上诉人交纳10万元保证金作为履约担保，2015年4月9日，被上诉人通过银行转账的方式向上诉人支付了10万元款项，上述证据可以证实就涉案工程被上诉人向上诉人交纳了10万元保证金。上诉人主张该10万元保证金系被上诉人基于另外的工程项目向嵩明纪委交纳，与本案无关，并就其该主张提交了银行记账回执予以证实，对此，因该证据仅能证实上诉人于2015年4月10日向嵩明纪委支付10万元款项，在无其它证据予以佐证的情况下，不能证实上诉人的主张，故本院对此不予支持。现上诉人与被上诉人所签订的《项目合作协议》无效，上诉人理应返还被上诉人10万元保证金。其次，根据查明的案件事实，涉案工程由被上诉人进行施工，即实际与第三人建立建设工程施工合同法律关系的当事人为被上诉人，一审法院判决就涉案工程的后期工程款由第三人与被上诉人进行结算，第三人也表示无异议，本院对此予以维持。如在结算过程中因涉案工程的施工产生纠纷，被上诉人负有义务进行解决。第三，如前所述，被上诉人系涉案工程实际施工人，故对于第三人已经支付给上诉人的工程款50万元，上诉人应当支付给被上诉人。上诉人主张在工程款中应扣除技术服务费和管理费，对此，因上诉人未提交证据证实其确实提供了技术服务或管理服务，故其该主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由云南德臻环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱　欢

审　判　员　　田　庄

代理审判员　　黄金成

二〇一七年一月十三日

书　记　员　　韩佩君