某某、敦煌市鸣沙山月牙泉景区服务中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘09民终2151号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，甘肃省定西市人，住甘肃省嘉峪关市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：王某1，酒泉阳关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢某，酒泉阳关律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦煌市鸣沙山月牙泉景区服务中心，住所地甘肃省敦煌市。

法定代表人：李某，该中心主任。

委托诉讼代理人：严某，甘肃嘉煌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦煌市凌云实业有限责任公司，住所地甘肃省敦煌市。

法定代表人：杨某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦某，甘肃鸣沙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贺某，男，汉族，陕西省府谷县人，住陕西省榆林市府谷县，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：马某，甘肃神舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：雷某，肃州区总寨镇法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人敦煌市鸣沙山月牙泉景区服务中心（以下简称月牙泉景区）、敦煌市凌云实业有限责任公司（以下简称凌云公司）、贺某、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2021）甘0982民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1．**系案涉土建工程及新增工程的实际施工人，工程项目未招标就先行施工且存在肢解转包、分包行为，故转包、分包合同均无效，应以备案的中标合同结合新增工程量为准认定**的工程款，一审法院以转包、分包合同无效为由，判决各被上诉人不承担责任错误。2．本案诉争工程款数额巨大，且**为工程招标垫付了十几万元资金，**不可能放弃工程款及垫付资金的追偿。根据**提供的视频资料，**曾多次前往贺某、张某处就案涉工程款主张权利，但其一直推诿。2018年为发放农民工工资，**和张某前往凌云公司催要，凌云公司支付了部分工程款。一审中，**和凌云公司均提交了资金支取确认及承诺书，张某对**提交的该份证据予以认可，但凌云公司提交的承诺书中却有增加的内容，增加部分的字迹书写、颜色均与其他字迹存在明显差异，且增加内容未经**捺印确认，应为凌云公司事后自行添加，故该证据仅能证明**领取了部分工程款，不能证明凌云公司已付清全部工程款。一审法院以瑕疵证据认定凌云公司已付清全部工程款明显错误。

月牙泉景区辩称，1．**主张未招标先施工导致合同无法履行无法律依据；2．**对月牙泉景区无实质性请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

凌云公司辩称，1．凌云公司作为承包方，已按约定向贺某支付了全部工程价款。2．资金支取确认及承诺是贺某、**和张某三方结算的结果，凌云公司并未参与结算，**称该承诺下半部分的内容是凌云公司添加，无证据证实。3．若**申请对增加工程造价进行评估，根据法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。4．**无证据证实在2018年2月11日三方结算后主张过权利或领取过款项，其本次诉讼已超过法定诉讼时效期间，一审判决驳回其诉讼请求正确，二审应维持原判。

贺某辩称，1．**与贺某口头约定的工程价款是2050000元，**以中标合同的价款及新增工程量主张工程款没有事实和法律依据。2．**起诉时距离2018年2月11日凌云公司最后一次向**支付工程款已超过三年时间，一审认定诉讼时效已过符合法律规定。3．**、贺某、张某在资金支取确认及承诺中明确是对余款的确认，原件中的字迹明显是同一人书写，在书写过程中因为笔没有墨而换笔导致笔迹颜色不一致是正常的，原件不存在任何瑕疵，**认可原件中其本人签字而不认可其中的内容，但其未提供相反的证据予以推翻。**提交的复印件与原件不一致，复印件可能是伪造的。4．涉案工程中标价是4090000元，审定价是4170000元，贺某从凌云公司的承包价是3950000元，扣除凌云公司管理费600000元及张某工程款1380000元，**已领取1810000元，其现又主张1300000元，不符合实际情况。

张某辩称，**在2018年2月10日领取最后一笔款后再未向凌云公司及其他人主张过工程款，其本次起诉已超过法定诉讼时效，**的主张没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1．判令各被告向**支付剩余工程款1308798.63元；2．判令各被告向**返还垫付的招标前期费用、保证金等各项费用共计258810元。

一审法院认定事实：2016年6月17日，敦煌市发展和改革局以敦发改［2016］202号文件批复：由敦煌市鸣沙山月牙泉国家级风景名胜区管理处组织实施鸣沙山月牙泉景区驼场拆迁整治项目。2016年8月22日，凌云公司通过公开竞标与敦煌市鸣沙山月牙泉风景管理处（现更名为敦煌市鸣沙山月牙泉景区服务中心）签订合同协议书，合同价款4091756.29元。后凌云公司组织实施了该项目。2017年12月25日，敦煌市财政局批复：经审定，敦煌市鸣沙山月牙泉景区驼场拆迁整治项目结算价为4174692.41元。凌云公司在施工过程中，于2016年8月28日向月牙泉景区出具法人代表委托书，载明：“委派单位贺某全权代表凌云公司参加鸣沙山月牙泉景区驼场拆迁整治项目的施工合同签订及相关事宜，该同志提供的一切数据、资料以及报价，均具有法律效力。”此前贺某与张某已于2016年8月1日签订工程转包合同，约定将月牙泉景区驼场改造工程全部转包于张某，由张某完成所有图纸工程量，本工程前期资金全部由张某先垫付，在招标结束拿到中标通知书后贺某向业主申请支付工程款；并约定该工程由贺某大包于张某，贺某收取张某预算总价的15％为交易费等内容。经王某2介绍，**与张某相识，双方协商后达成口头协议：土建工程由**完成，钢结构工程由张某完成。月牙泉景区驼场整治项目完工后，凌云公司、张某陆续给**支付了工程款。2018年2月11日，张某起草的《资金支取确认及承诺》中表述：“月牙泉驼棚搭建项目由土建（**）施工与钢结构安装（张某）施工达成余款支取协议：**土建施工支取款：壹百零伍万元整（¥1050000）；张某钢结构支取款：叁拾柒万元整（¥370000），以上款用于解决农民工工资和其他未付款项（向），不得再产生纠纷给甲方和凌云公司造成不良影响。‘该费用扣除税费后支付1138328元，各方款项全部付清’（凌云公司提供的原件中表述）。保证人：**保证人：张某葛琴代贺某。2018.2.11”。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。经敦煌市财政局审核，月牙泉景区已将鸣沙山月牙泉驼场整治项目的全部工程款4174692.41元给付于凌云公司，月牙泉景区与凌云公司签订的合同合法有效，付款经过符合法定程序，现已履行了全部的义务，故月牙泉景区不承担责任。凌云公司将工程整体转包于项目负责人贺某，因法律规定，承包人不得将工程整体转包给第三人，故该合同无效。贺某与张某之间签订的工程转包合同，其真实性予以确认，因贺某无权对外转包建设工程合同，该合同应当认定为无效，因此，张某与**之间的口头协议依然无效。贺某转包工程行为的后果应由工程承包人凌云公司承担。现工程已完工，通过验收交付月牙泉景区使用，**作为土建工程的实际施工人，结算工程款应与凌云公司进行。凌云公司提交的2018年2月11日《资金支取确认及承诺》中表述支取的款项为工程余款，由实际施工人**以保证人的身份签字确认，视为工程结算已完成，该承诺不具有《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的民事行为无效的情形，对双方均具有约束力；**亦未提交三年内主张权利的有效证据，故**要求由凌云公司、贺某、张某承担责任的请求不予支持。**主张的保证金，系通过案外人王某2支付，用于“围标”，本案不予涉及。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回**的诉讼请求。案件受理费18908元，由**负担。

二审中，**向本院提交了以下证据：

证据一、**与张某、李增强的谈话录音一份，拟证明**与张某在协商出具《资金支取确认及承诺》时不包含“该费用扣除税款后支付1138328元，各方款项全部付清。”的内容，凌云公司主张其已结清全部工程款不能成立，该份录音与证人证言相互印证，可以证明**在此后多次找各被上诉人主张过工程款，诉讼时效存在中断情形。经质证，月牙泉景区认为该份证据与其无关，因其未参与，对真实性无法确定。凌云公司认为谈话录音的真实性无法确定，双方已经对相关工程费用进行了结算，且谈话录音文字资料上标注的时间是2018年2月11日，**主张工程款的诉讼时效已经超过法律规定时间，其证明目的无法证实。贺某认为：1．谈话录音不属于新证据，且对谈话录音的真实性无法确定，即便谈话录音是真实的，谈话与出具承诺书是同一天，不能证明本次起诉未超过诉讼时效；2．保证金是**自愿与凌云公司协商办理，可以证明系其真实意思表示，应认定工程款已全部付清；3．承诺书中的金额与谈话录音中**要求支付的金额是相符的，且从该证据可以看出**承认该款项没有合同约定，故其主张价款无事实依据。张某对谈话录音的真实性认可，认为录音中**认可工程量有增加部分也有减少部分，但同时也证明本案已超过诉讼时效，对其他人的陈述内容无法确定。

证据二、敦煌市建设领域农民工工资保证金缴款通知书和农民工联名承诺保证书各一份，结合**在一审中提交的银行流水，拟证明**向贺某支付的120000元是农民工工资保证金，该费用不应由**承担，现农民工工资已结清，贺某应向**退还该笔费用。经质证，月牙泉景区认为该组证据与其无关，因其未参与，对真实性无法确定。凌云公司对农民工工资保证金缴款通知书的真实性无异议，但认为与本案无关，无法证实该笔保证金系**交纳，且农民工联名承诺保证书是复印件，不符合证据形式要件。贺某认为农民工工资保证金缴款通知书是住建局发给月牙泉景区的，不应由**持有，其证据来源不合法，也不能证明农民工工资保证金是**替贺某交纳的或者是交纳给了贺某，故其要求贺某退还该笔费用没有依据，另外，农民工联名承诺保证书在一审中已经提交，仅能证明农民工工资已结清，与保证金不是同一笔资金。张某认为农民工工资保证金缴款通知书来源不合法，与本案无关，保证书不是新证据，不予认可，张某仅是钢结构承包人，农民工的情况与其无关。

证据三、证人刘某的证言。刘某陈述：2018年春天和2019年九、十月份，**叫其去福华集团东面的仓库，具体去干什么不清楚，听**说是去要钱，但向谁要钱其也不清楚，两次去都没有找到人。经质证，**认为证人证言与谈话录音相互印证，可以证明**多次找张某索要工程款，虽然证人对具体时间记不清楚，但可以证明诉讼时效中断。月牙泉景区认为证人陈述两次去均未见到人，故诉讼时效并未中断。凌云公司认为证人陈述的内容无法证实**向张某主张过权利，**也未向月牙泉景区、凌云公司和贺某主张过权利。贺某认为证人并未证明是向张某要钱，也未证明是索要工程款，也不能证明仓库是张某一个人的，对证人证言不认可。张某认为证人证言不能证明**向张某索要过工程款，证人陈述的时间和地点均无法证实，不能证明诉讼时效中断。

经审查，因张某对谈话录音的真实性认可，本院对其真实性予以确认；敦煌市建设领域农民工工资保证金缴款通知书出具时间是2017年1月10日，而**在一审中提交的银行流水是2016年7月至9月，且交易金额中没有缴款通知书中载明的保证金122751元，故对该份证据的证明目的不予采信；农民工联名承诺保证书仅能证明农民工工资已结清，不能证明农民工工资保证金由**交纳，对其证明目的亦不予采信；证人陈述两次要钱均未见到人，无法证实**曾找各被上诉人索要过工程款，本院对证人证言不予采信。

月牙泉景区、凌云公司、贺某、张某均未提交新证据。

二审查明，2016年8月17日，**向案外人王某2转账41000元，**主张该笔费用系其垫付的招标前期费用。

二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，2018年2月11日的《资金支取确认及承诺》系**、张某与贺某达成的余款支取确认协议，支取款项用于解决农民工工资和其他未付款项，虽然**对该承诺中最后一句“该费用扣除税款后支付1138328元，各方款项全部付清”的内容不认可，但对其他内容及本人签字、落款时间均无异议，且**在二审中也认可其收到最后一笔工程款的时间是2018年2月11日，**主张工程款的诉讼时效应自此时开始起算，截止2021年4月23日**提起诉讼，已超过三年。二审中，**提交了其与张某等人的谈话录音并申请证人出庭拟证明其存在诉讼时效中断的事由。经查，谈话录音形成于2018年2月11日，证人刘某的陈述不能客观反映**向张某索要工程款的事实，上述证据不能充分证明**在2018年2月11日之后向义务人主张过权利，不产生诉讼时效中断的法律效果，**再未提交其他证据证明其主张未超过法定诉讼时效，其本次主张工程款的请求已超过法定诉讼时效期间。**主张的垫付费用中的招标前期费41000元系其支付给案外人王某2，一审未予审查并无不当。对于**主张的122751元农民工工资保证金，其提交的证据不足以证明系其垫付，其要求各被上诉人承担无事实依据，不予支持。根据**的陈述，其主张的其他垫付费用应发生在施工期间，即均在2018年2月11日以前，**也未提交诉讼时效中断的证据，亦已超过法定诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”一审中，凌云公司、贺某、张某均以诉讼时效进行抗辩，因此，一审法院以超过诉讼时效期间为由判决驳回**的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18908元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　蔺　　春　　辉

审判员　    张小青

审判员　    毛伟俭

二〇二二年二月十五日

书记员　    魏玺颖