某某、敦煌市某某实业有限责任公司农村建房施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘09民终297号 上诉人（原审被告）：***，男，生于1975年8月1日，汉族，住甘肃省敦煌市。 委托诉讼代理人：***，敦煌市沙州法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：敦煌市**实业有限责任公司，住所地甘肃省敦煌市西河槽经济开发区，统一社会信用代码916209827458805592。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人敦煌市**实业有限责任公司（以下简称**公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2022）甘0982民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审。2．一、二审诉讼费由**公司负担。事实和理由：一、关于未完工程量的问题。1、关于两家之间共用（修）一堵墙的问题。根据修建图纸、平面图、***和建筑施工图可以清晰的看出是一家修一院房子，且不存在两家共用一堵墙。**公司在修建时，两家相邻处只修了一堵墙，但在计算工程费用时，将两家共用墙计算为两堵墙进行收费。***等8户人家请专业人员作出了《两家之间的伙墙工程量报价》，一堵墙的工程量报价为86003元。《工程施工承包合同》第七条第一款约定每平方米造价为1280元，应当从工程款中扣除86003元÷2=43001.5元。2、关于女儿墙的问题。《工程施工承包合同》第六条第（三）项第一款约定“屋面女儿墙由原300高增加至900高，具体做法按照女儿墙详细构造做法施工”，**公司只修了一堵女儿墙，但在计算工费时按照两家各修一堵计算，该费用应当从工程款中扣除。3、依据《工程施工承包合同》第四条“工程内容：……窗（50系列香槟色铝合金双玻平开窗、带纱窗）；……”第六条第（一）款第3项“……窗为广东伟业50普通铝合金平开窗，……”**公司实际施工中，未安装室内4个窗户（8平方米×387元=3096元），价值3096元。一审中**公司认可未安装地下室5个窗纱，并同意扣除250元，***认为应当以每个窗纱80元计算，合计400元较为合适。上述3496元应当从工程款中扣除。4、**公司没有做散水的问题。一审中**公司认为过道基础混凝土和平整都是其做的，可以抵顶做散水的费用，充分说明**公司确实没有做散水。过道混凝土和平整是又见敦煌做的，与**公司无关。散水、靠北侧的散水（1000元）和窗井（600元×5=3000元）及窗井铁护栏（300元×5=1500元）都是***做的，合计花费5500元，应当从工程款中扣除。5、未完成电线穿线的问题。《工程施工承包合同》第五条第五项“电气安装工程：管内穿线，简易开关、插座、普通灯泡；电源进线10㎡，空调、电热水器插座6㎡，其他插座4㎡，灯线开关1.5㎡”第六条第二项“建筑电气：主线为10㎡。空调、电热水器插座6㎡（并指定位置），插座4㎡，灯线1.5㎡”，一审中**公司认可未按上述约定制作，并同意扣除3000元，但***在装修过程中聘请**的装修公司进行穿线的工作，实际共花去材料费、人工费合计三万余元，该费用应当从工程款中扣除。6、关于给水未做的问题。《工程施工承包合同》第四条“工程内容：……给排水（不包括卫生器具、不包括散水外管线）……”第五条第（四）项“给排水根据图纸设计安装”，上述约定表明给排水项目需要安装，只是不包括卫生器具、散水外管线。**公司认可整个修建过程中没有安装给水设施，该费用应当从工程款中扣除。***聘请***重新安装了给水工程，实际支付材料费、人工费合计12000元。7、关于厨房没有做地沟的问题。《工程施工承包合同》第六条第（一）款第4项“伙房内如果留下水沟就做，不留下水沟就做地漏，如做地漏适当加大排水管直径”***明确要求留下水沟，**公司擅自安装成地漏，该费用应当从工程款中扣除。8、关于地下室未做集水坑、未安装通风管的问题。《工程施工承包合同》第六条第（一）款第1项“……乙方负责集水坑，并且安装通风管，……”一审中，**公司认可未按约进行建设，并同意扣除3000元，该费用应当扣除。因**公司未做集水坑、通风管，***另行购买了马桶提升机整体设备一套，该设备每台18**元×4间=7200元。9、关于地下室外墙未做抹灰、涂料、保温层的问题。负一楼外墙保温、涂料、防水未完成工程量应扣减20673.9元。以上九个问题根据相关法律规定，一审法院应当对当事人释明鉴定，一审法院没有履行该义务，属程序违法。二、一审判决“涂料变真石漆增加费用413.2㎡×65元／㎡=26858元”，系认定事实错误。合同约定的是涂料，**公司将涂料变成真石漆增加的费用，应当自行承担。一审中，双方对真石漆面积产生争议，一审法院没有进行实际测量，而是参照同类房屋进行确定，明显不合理。每户施工图纸不同，以他人房屋真石漆面积推定案涉房屋真石漆面积必然导致计算结果错误。双方对案涉房屋建筑面积认可为563.75㎡，一审推定真石漆面积为413.2㎡，明显不符合常理。**公司在一审提交的第三组证据不能证明涂料和真石漆每平米差价65元的事实。装饰涂料分为外墙涂料和内墙涂料，合同约定“外墙涂料”仅仅是装饰涂料的一个大类，没有明确具体是哪一种，故不存在将涂料改成真石漆的说法。合同约定包工包料的情况下，**公司使用真石漆的价款应包含在承包价中，不应再额外计算。三、政府补助款项明细单、光盘、房屋征收补偿协议书、协议书、***政府通知主要证实政府补助款项中没有真石漆费用，该补助款项与真石漆没有关联性。光盘所反映内容证实真石漆不是政府行为，也没有政府文件证实真石漆是政府主张让做的。四、一审判决对围墙的费用计算为8176元，系事实认定错误。围墙当时开会时说设计图上高4.8米，经现场丈量，前围墙高1.8米，后围墙高1.6米，**公司***经理说如果院墙变低，这么大工程就给带着做了，不收取费用，在***一案二审中，***对该事实也当庭认可。现交付的围墙低于4.8米，按照约定不应当再收取费用。**公司主张围墙20.44米、每米400元，无证据证实。五、关于**公司私自更换窗户品牌造成差价的问题。《工程施工承包合同》约定窗为广东伟业50普通铝合金平开窗，更换为甘肃中大奔月牌窗户。***等8户经市场调查后发现，两个品牌窗户差价为100元。更换窗户总差价为54.68平方米×100元=5468元，该价款系**公司违反约定自行更换质量差的窗户造成，故该差价应当从工程款中扣除。六、关于**公司不按合同约定私自变更地暖管材的问题。《工程施工承包合同》约定地暖管材为成盛管材，**公司擅自更换为金帅管材，经***等8户人员共同调查，市场价两者相差23元／平方米，故地暖管材总差价为563.75平方米×27元=15221.25元。一审判决**公司不承担3383元没有依据。七、关于**公司违反合同约定，应当承担违约金和拖延工期造成的经济损失的问题。《工程施工承包合同》约定了工期和违约金（合同总价10％）。**公司未按约定完工，直至2016年6月22日仍在***生间，7月16日仍在铺设地暖，应当承担合同总价款10％的违约金。因其拖延工期，导致***等人延期装修、经营，造成经济损失约22万元左右。八、关于工程质量的鉴定问题。1、北墙整体下沉，导致下水管道被压断，漏水将墙体壁纸泡水、墙体墙灰脱落。2、负一层、二层墙体有裂缝。3、主体工程柱子有多处空洞。4、卫生间下水管道断裂3处，导致地下室房间壁纸鼓起、墙皮脱落。5、二楼两个卫生间防水未做好，先后出现漏水问题。***联系项目经理***维修，均遭到拒绝，造成了***的经济损失。上述1至3项针对地基基础工程和主体结构质量，根据法律规定应当由**公司承担责任，一审法庭释明后，***未提交鉴定申请，主要是认为北墙整体下沉、墙体裂缝、柱子空洞等质量问题明显，无需额外鉴定，当时一审法院计算的鉴定费用过高，***无法接受。九、关于税费问题。***已向**公司缴纳房屋工程款63万元，但**公司至今未开具增值税发票，***保留向税务机关举报的权利。 **公司辩称，一、本案基本事实。2015年9月初，**公司经公开招标中标又见敦煌回迁住宅工程。施工前**公司发现***政府提供的***绘制的图纸缺少**和板图无法实际施工，**公司多次要求***政府及***补充未果。因施工时间有限，**公司项目负责人***在原有设计的基础上细化了图纸，并听取各户实际需求，按照农户意愿对房屋内部结构进行绘制。2015年9月11日，**公司开始施工，2015年10月完成主体框架，2016年4月21日**公司和***签订工程施工合同，2016年6月底工程完工，房屋钥匙由***持有，后***进行装修经营客栈至今。二、***应当承担真石漆费用。本案房屋修建于又见敦煌剧场所属土地，为使回迁工程与整个剧场建筑风格协调一致，向农户提供了外观效果图。***提交的上诉状中认可***政府和四库文化公司为其提供图纸（包括房屋整体效果图），表明其认可房屋外观应当和又见敦煌剧场整体风貌保持统一。合同签订之初，双方约定外墙使用涂料，但实际施工过程中又见敦煌剧场指出住宅不仅在颜色上和剧场建筑风格保持一致，实际使用材质也要一致，应当使用真石漆。本案房屋修建在又见敦煌的土地上，享受了又见敦煌带来的巨大旅游资源，应当服从整个剧场的总体规划要求使用真石漆以保持整体建筑风格统一。最终又见敦煌回迁工程所有房屋均统一使用真石漆，***作为真石漆的实际受益人，应当承担变更为真石漆的费用。一审时**公司提供《关于甘肃省建设工程计量清单计价、软件通过评审鉴定的通知》、《关于发布2016年第二期全市建设工程材料市场综合指导价的通知》、2016年酒泉市第二期建设工程材料市场综合指导价明细表、工程预算计价软件计算得出涂料价格每平方米25元，真石漆每平方米90元，二者每平方米相差65元。***对以上证据的真实性无异议，一审据此计算真石漆费用符合法律规定。三、***上诉状中提到的所有问题，一审时已进行充分调查，并在判决书中充分说理。一审判决结果符合法律规定，应予维持。（1）两家之间墙的问题。工程施工过程中，做一堵墙还是两堵墙的问题在地基建设阶段就要决定，不存在临时增减工程量的做法。***政府提供的施工图纸未标明一堵墙还是两堵墙。施工开始前，***和其邻居以一堵墙可以增加房屋的使用面积为由要求**公司做成一堵墙。双方是在主体框架完工后签订的合同，此时明显能够看出是一堵墙还是两堵墙。对已经完成的部分***应当是认可的，否则不会与**公司签订合同。（2）女儿墙只能建在墙上，不能建在层面上。本案双方两家之间只有一堵墙，也只能建一堵女儿墙，且已按约完工，该笔费用不应予以扣除。（3）屋内窗户的问题。合同明确约定工程内容系毛墙毛地。合同和图纸均未对屋内窗户进行约定，屋内是否做窗户，做成什么样子，属于装修范围。合同约定的是外墙窗户的做法，且明确约定不带纱窗。（4）散水问题。**公司已按合同约定完成散水工程且额外完成两家之间的过道平整硬化和门头台阶。之后四库文化公司完成房屋前后街面、道路、铺设大理石工程。因**公司制作的散水工程被四库文化公司的工程覆盖，***以未做为由要求扣减工程款的理由不符合客观事实和法律规定。（5）电气安装工程的问题。因***不要求穿线，**公司在施工中才没有穿线。一审时**公司认可扣除3000元材料费和人工费，但***不认可。经释明，***拒绝鉴定，其应承担相应法律后果。（6）给排水问题。合同第五条约定，由***提供图纸。但在本案中***自始至终没有提供给排水图纸，**公司按照房屋修建的一般要求将给水入户即完成合同约定，该费用不应扣减。（7）厨房未做地沟问题。合同约定要么做地沟要么做地漏，**公司已按约完成，且***已使用多年，现要求扣除费用，不应当支持。（8）集水坑、通风管问题。合同约定“如不做室外，乙方负责按照第一、二次协商结果做集水坑，安装透气管，甲方自己安装水泵设备”在实际勘察过程中，因**公司做的集水坑、通风管被房屋装修掩盖，如果进行鉴定将花费巨大费用且破坏现有装修，经一审法官调解，**公司自愿放弃该部分费用。***在上诉状中所称的“提升机整体设备”指的就是合同约定的水泵，本就应由其负责，不应再重复扣除。（9）合同约定了由***提供图纸。双方签订的合同和施工图纸中，均没有约定地下室外墙需要做保温层、抹灰、涂料，该部分费用不应扣除。（10）真石漆问题，之前已详细叙述，该笔费用不应予以扣除。（11）围墙问题。合同明确约定“室外附属工程：围墙、前后院门、门楼等工程做法确定后计，费用不包括在主体工程内”一审时，法官要求***实际测量围墙长度，***对围墙长度无异议，一审据此结合之前处理的单价，计算围墙整体价格符合法律规定。（12）窗户、地暖问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”窗户、地暖***已实际使用，一审建议由**公司对农户予以补偿，最终**公司自愿补偿3383元。（13）案涉房屋屋外大门是***安装的，钥匙一直由***持有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，***确认工程完工后自行安装大门的行为，应视为**公司已交工。***入住后未按约给付尾款，应当支付相应的违约金。（14）工程质量问题，在一审中法官已经向***释明，询问其是否申请鉴定，但***当庭拒绝，***应当承担相应的法律后果。（15）税务发票，属于税务机关的职能，人民法院不应涉及。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令***支付剩余工程价款142047.2元；2．判令***承担违约金14204.72元，合计156251.92元。 一审法院认定事实：2015年4月，因又见敦煌项目建设征地需要，***苏家堡林场住户总体搬迁。2015年6月3日，***政府与四库文化旅游投资有限公司（以下简称四库文化公司，系又见敦煌剧场控股股东）签订拆迁补偿协议，协议中在安置及建设补偿办法第2条约定：四库文化公司负责将苏家堡林场农户统一纳入“又见敦煌”项目总体规划进行安置，农户房屋安置方案的设计由四库文化公司负责，每户农户安置点占地面积为288㎡（12m×24m），建筑面积大小及备选户型不少于三种，同时负责做好安置区土地的平整、道路建设、水、电、气入户及排污管道铺设等基础设施建设工程。第3条：***人民政府负责按照四库文化公司提供的设计图纸组织进行安置房屋建设，对按照规划要求按期修建完工入住的农户，由四库文化公司按农户新建安置房210㎡的标准，给予400元／㎡的住宅建设补助费。住宅区位于又见敦煌剧场拍卖的土地上，四库文化公司要求住宅区与整个剧场建筑风格保持协调一致，为此交付了外观效果图。***政府***绘制了工程施工图纸。在回迁住宅项目建设中，经村镇筛选，由**公司、敦煌市第二建筑公司（***）承建回迁住宅工程。**公司在承建中，因***绘制的图纸是基础图，不能作为施工使用，**公司的***又绘制了施工图纸。2015年9月11日**公司开始施工，主体框架于2015年10月底完成。同一时期，安住户陆续选定了各自的住宅位置。**公司承建了***、***、***、***、***、***（***）、***、***、王**仁共九家的住宅，外观布局保持一致，内部结构根据农户需要予以调整。2016年4月21日***以**公司名义与***签订了又见敦煌回迁住宅工程施工承包合同。***的住宅于2016年7月完工，房门钥匙由***持有。外墙涂料应又见敦煌剧场的要求，变更为真石漆。后***进行了装修经营客栈至今。2017年4月敦煌市自然资源管理局给***支付补助金84000元。期间***共支付工程款630000元，2022年6月16日**公司索要下剩工程款无果，遂起诉至该院。诉讼中双方的主张及争议：1、***的住宅房屋共三层，以不动产证书登记的数据为依据，按照合同约定的1280元／㎡计算，为563.75㎡×1280元／㎡=721600元。**公司、***均认可。2、**公司主张，围墙20.44m×400元／m=8176元，应由***承担。***认为，围墙的长度认可，但是对费用不认可，之前约定的围墙是高4.8m，当时说低围墙是赠送的，不要钱。3、**公司主***漆90元／㎡，涂料25元／㎡，差价为65元／㎡，合计26858元，应由***承担。***认为合同中约定的是涂料，**公司单方面变更为真石漆，增加的费用与自己无关。4、***购买门的支出，扣除9200元，双方均认可。5、两家之间的国道，**公司认为，是由**公司平整土地、硬化，每家应承担6000元费用。***认为是又见敦煌铺设的，与**公司无关，不同意承担。6、水管、电线，***主张是自己做的，应扣除费用。**公司认为，***提交的证据是精装修，**公司做的就是一般装修，所以最后没有穿电线，可以扣除穿电线的费用3000元。给水就是管线通到房子里就可以了。7、两家之间共用一堵墙，***认为，应当扣除费用。**公司认为，施工时按图纸施工，符合施工规范，扣除费用没有依据。8、一楼、二楼四个窗户没有安装、地下室五个窗户窗纱没有安装、窗户由广东伟业变更为甘肃中大，要求扣除费用。**公司认为，合同、图纸中只约定外墙窗户，内墙窗户未约定，也不需要安装窗户；五个窗纱没有安装，可扣除费用250元；窗户品牌更换，并不影响使用功能，不同意扣除。9、地暖管由成盛管换成金帅管，要求更换。**公司认为，不影响正常使用，没有影响。10、地下室外墙没有做抹灰、涂料、保温层，应扣除费用。**公司认为，地下室外墙是填埋工程，抹灰做了，保温、涂料没有必要做。11、厨房没有做成地沟，做成了地漏，要求扣除费用。**公司认为，图纸上没有说是地沟。12、地下室积水坑、通风管没有安装。**公司同意扣除3000元。13、***主张北墙整体下沉，下水管压断两次，负一层、二层墙体有裂缝；修建时主体工程柱子多处有空洞，一尺多长是空的，只是用水泥垫补了一下，至今没有质量检测和出具竣工验收合格证明。**公司认为，修建时出现空洞、麻眼是建设工程中的十大难题之一，工程中处理办法是用高标号水泥填充、压实，已做了处理；北墙是否下沉，要实地查看。法庭释明后限期由***一方提交鉴定申请，***至今未提交。14、***主张，卫生间下水管断裂，导致地下室房间壁纸鼓起，要求维修。**公司认为，需要实地查看，明确到底是什么原因导致墙体开裂、漏水。15、房屋散水没有做，***要求扣减。**公司认为，过道基础混凝土和平整都是**公司做的，足以抵顶做散水的费用。16、拖延工期，造成了损失，***修建的是客房，按一年营业额200000元计算，要求赔偿。**公司认为，不存在损失，房子修完后钥匙一直由***持有。17、***主张，企业管理费、税金应当扣除，以（2018）甘0982民初2503号***案为依据。**公司认为，企业不存在（扣除）管理费，***要发票，但**公司已经把这部分的税都缴纳了，当时签合同时报的是不含税的价格。 一审法院认为，**公司与***签订的农村建房施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。***作为**公司的职工，以**公司的名义签订合同，**公司予以认可，法律后果应由**公司承担。**公司主张工程款，***以未完工、工程量减少、质量不合格等进行了抗辩。双方争执的主要是真石漆的费用负担、施工图纸的实际使用、未完成工程量的扣减等。（一）***的住宅是征地农民安置项目，位于又见敦煌剧场西侧，可经营客栈、餐饮等，既方便了又见敦煌的项目建设，又方便了农民就地安置、就业，是**政策的具体体现。住宅用地是又见敦煌剧场（控股股东为四库文化公司）拍卖所得，修建要服从整个剧场的总体规划要求。又见敦煌剧场出具了住宅外观设计效果图、提出住宅使用真石漆，符合整体建筑风格一致的要求；同时，也通过敦煌市自然资源管理局给予了84000元的小康住宅补助。合同中约定的是涂料，变更为真石漆，符合整个剧场的整体规划。***作为实际受益者，应当承担涂料变更为真石漆增加的费用。真石漆的面积，参照同类房屋确定，价格按照酒泉市城乡规划局发布的建设工程材料市场指导价格计算，增加的费用为26858元。（二）**公司在施工中，因***提供的图纸是住宅基础图，不是施工图。具体施工根据农户的实际需要，有的要修建成大厅、有的要修建成客房、有的要修建成半面客房半面大厅，需要提供不同的施工图纸和签订不同的施工合同。1、**公司***绘制了施工图纸，按施工图纸进行施工。**公司承建***的住宅，是在主体框架完工后签订的合同，对此前已经完成工程量、房屋结构设计，***应当是认可的，否则以后的工程施工无法进行。2、完工后，未经交工验收。住宅钥匙由***持有，***进行了装修，投入实际使用，经营客栈。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，该院对***主张的房屋质量问题不予支持。3、***对主体框架可能不符合质量要求的工程不申请鉴定，自己完成的工程量未提交证据；**公司对主张的过道平整、硬化没有提交证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”**公司、***应承担举证不能的法律后果。据此，依照以上三个原则，该院对双方主张的以下事实不予采信，实体权利不予支持。1、**公司主张的两家之间的过道6000元，无证据证实，不予认定；2、***主张的扣除项：（1）两家之间共用一堵墙，合同签订时住宅主体已完成，修建结构是两家共用一堵墙，实际施工与***绘制的图纸相符，由此认定***在签订合同时，对房屋结构是认可的，故对***的主张不予支持；（2）电线、水管。关于电线，***提交的是在装修时的施工照片，反映的是装修时开沟、埋线的情况，不能证明实际损失。**公司认为，在施工时，因***要求按***的施工方式穿线，所以没有穿线，对此***也是认可的。**公司认可电线、穿线费用扣除3000元，予以确认。关于水管，**公司将总水管接通，合同中约定，给排水按图纸设计安装，在施工中，没有给排水设计图纸，***的主张缺乏依据，不予支持。（3）一楼、二楼四个窗户没有安装、地下室五个窗户窗纱没有安装、窗户由广东伟业变更为甘肃中大，要求扣除费用。四个窗户在施工图纸中没有涉及，主张权利没有依据，不予支持；五个纱窗，**公司同意扣除250元，予以确认；窗户品牌由广东伟业变更为甘肃中大，窗户都是铝合金材质，使用功能并不影响，***也未提交甘肃中大与广东伟业价格差的证据，故不予支持。（4）地暖管由成盛管换成金帅管，要求更换。地暖管属于隐蔽工程，若更换，势必要造成地坪、地板砖等设施的破坏，会进一步扩大损失。***也没有提供金帅管质量不合格的证据，比照同类案件，由**公司补偿给***3383元比较妥当，***主张更换的请求不予支持。（5）地下室外墙没有做抹灰、涂料、保温层，应扣除费用。地下室属于填埋工程，已做了抹灰，外墙涂料、保温层没有必要，故不予支持。（6）厨房地沟做成了地漏，主张扣款。合同中约定的是地沟、或者地漏，**公司认为，是***同意才做成地漏的，***未提交证据证明施工时自己要求的是地沟，故不予支持。（7）北墙整体、负一层、二层墙体有裂缝；修建时主体工程柱子多处有空洞。***提交的证据：三张照片中反映出壁纸下有裂缝存在，认为是墙体下沉，这涉及到地基、结构性问题，需要专业的鉴定机构认定，应由主张以上事实的人提交鉴定申请，***在法庭释明后未提交鉴定申请，应承担举证不能的后果，故该主张不成立。施工时浇筑框架柱子时出现空洞，已按建筑规范做了处理，不予涉及。（8）卫生间下水管断裂，导致地下室房间壁纸鼓起，要求维修。***提交的证据中，已由***进行了维修，按照合同约定的一年保修期，已过保修期，不予支持。（9）散水没有做，要求扣减。房屋散水，在合同中没有明确约定，现又见敦煌剧场又在过道上铺设了大理石，将**公司做得地基、硬化全部覆盖，扣减要求没有依据和现实意义，不予支持。（10）拖延工期，主张损失赔偿。房屋修建中，钥匙由***持有，对房屋的占有、使用***可随时行使权利，故该主张不予支持。（11）企业管理费、税金的扣除，因***案与本案事实不同，法律关系不同，该案不能作为本案扣除的依据，故不予支持。（三）确认的事项如下：1、建设费用（1）主楼及地下室563.75㎡×1280元／㎡=721600元；（2）围墙，参照同类案件认定，20.44m×400元／m=8176元；（3）涂料变更为真石漆增加费用413.2㎡×65元／㎡=26858元；合计756634元；2、扣除的费用：（1）已支付的630000元；（2）门款9200元；（3）电线及人工3000元；（4）地下室积水坑3000元；（5）地暖管变更的费用3383元；（6）五个纱窗250元；合计648833元；3、下剩工程款为107801元；4、**公司主张的违约金，因**公司在施工中存在更换约定的材料、未完成积水坑、个别事项未与***协商一致等事由，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***给付敦煌市**实业有限责任公司工程款107801元，限该判决生效后十五日内履行；二、驳回敦煌市**实业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费费3426元，（敦煌市**实业有限责任公司已预交），敦煌市**实业有限责任公司负担1062元，***负担2364元。 本院二审期间，**公司未提交证据，***围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行举证质证。 ***提交以下证据： 1．不动产权登记证书复印件1份，拟证明案涉房屋建筑面积为563.75㎡，涂料真石漆面积一审推定为413.2㎡没有依据。**公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议。真石漆面积413.2㎡是经过测量后确认的，***在一审中没有提出异议视为对该测量面积认可。经审查，**公司对证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。 2．截图打印件3张、照片1张、收条1张，拟证明***购买马桶提升机4台，每台18**元。**公司对证据真实性不予认可，认为合同和图纸中均未约定由其购买马桶提升机，***自行购买的马桶提升机与其无关。经审查，截图打印件、照片无法核实其来源，对该证据真实性本院不予确认；***提交了收条原件以供核实，对收条真实性本院予以确认，对证明目的结合其他证据综合分析认定。 3．证明1张，拟证明敦煌市桑乐太阳能专营店负责人***为***安装地下室马桶提升机3台，每台安装费980元，合计2940元；浴室台材料及工时费每台3**元，合计900元。**公司对证据真实性、证明目的均不认可。经审查，***提交了证据原件以供核实，对证据真实性本院予以确认，对证明目的结合其他证据综合分析认定。 4．又见敦煌回迁住宅工程附加条件答疑，拟证明地下室下水排污由乙方自己购买安装，一审判决地下室集水坑扣除3000元错误；地暖管材变更为成盛管材；前后院墙、院内硬化费用由乙方承担。**公司对***签字认可，对证明目的不认可，认为该证据是2016年1月22日**公司为双方沟通发出的条件答疑，但对方并未签字确认，该答疑不生效；证据落款时间为2016年1月22日，双方合同约定的“如不做在室外……”是在2016年4月14日最终确定，应以合同为准。经审查，**公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。 5．照片4张，拟证明**公司未按约完工，构成违约。**公司对证据真实性、证明目的均不认可，认为不能显示拍摄时间。经审查，照片显示的拍摄时间为2016年7月16日，本院对真实性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。 6、照片1张，拟证明散水和天井窗子外延制作高度、砌砖都是***自行完成。**公司对证明目有异议，认为采光井虽无合同约定，但实际由**公司制作，且该部分工程款没有计入总价款，***自行增加高度与**公司无关。**公司对证据真实性未提出异议，对证据真实性本院予以确认。 7、收条4张、信用社回单4张、转账明细表1张，拟证明***向**支付装修款313000元的事实。**公司对证据真实性、关联性、证明目的不认可，认为合同约定为毛墙毛地，**公司不负责装修。经审查，***提交了证据原件以供核对，对证据真实性本院予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。 8、营业执照复印件1份，拟证明**公司未按期施工。经质证，**公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为完工后***已安装大门，根据法律规定视为交工，该证据不能证明***的证明目的。经审查，**公司对证据真实性无异议，对证据真实性本院予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。 9、函1份、两家之间的伙墙工程量报价1份，拟证明***房屋面积减少，一堵墙的工程量报价为86003.14元，此款项应从总工程价款中扣除。**公司对函的真实性无异议，但认为没有说明是一道墙还是两道墙，占地面积是测绘公司测量，两家共用一堵墙，面积应当是增大而不是减少；对工程量报价单真实性不认可，认为没有相关单位**或签字，内容亦不真实。经审查，**公司对函的真实性无异议，对该证据真实性本院予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。伙墙工程量报价单未经出具单位、经办人**或签字确认，无法证明其来源，对该证据本院不予认定。 10、收条1张，拟证明***为***重新安装给水工程产生材料费、人工费12000元。**公司对证据真实性不予认可，认为无转账记录佐证，且合同约定为毛墙毛地，***未提供图纸，**公司按照合同约定完成给水工程，该费用不应扣除。经审查，***提交了证据原件以供核实，对证据真实性本院予以确认，证明目的结合本案其他证据综合分析认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、真石漆费用26858元及围墙费用应否计入工程总价款；二、***主张案涉房屋共用伙墙及女儿墙、减少室内窗户、材料变更等问题的工程价款应否扣除或不予计算有无事实及法律依据；三、***主张赔偿拖延工期造成的经济损失、扣除税金以及承担违约金的主张应否支持。 关于焦点一。1．关于真石漆费用26858元。双方签订的合同仅约定为外墙涂料，因建设工程涂料种类繁多，且价格存在差异，在对外墙涂料未做明确约定的情况下，合同约定的涂料应以一般普通涂料予以确定。现案涉住宅外墙使用真石漆，价格相对高于一般普通涂料，考虑到外墙使用真石漆的目的在于和其他建筑外观风格保持一致，且根据四库文化公司与***政府签订的拆迁安置补偿协议中“对按照规划要求按期修建完工入住的农户，由四库文化公司按每户210平方米的标准，给予每平米400元的补助”的约定，在***实际使用房屋受益且领取补助的情况下，一审判决由***负担真石漆相关费用适当。2．关于围墙费用。***提交乙方***签字的《又见敦煌、回迁住宅工程附加条件答疑》，主张**公司***在社员会上称，若围墙高度不能达到4.8米，修成普通的就免费。该证据中无甲方签字，且该证据形成时间早于案涉合同，双方在合同第五条第6款约定：“室外附属工程：围墙、前后院门、门楼等工程做法确定后另计，费用不包括在主体工程内”。一审法院参照同类案件标准，以每米400元计算20.44米围墙费用为8176元，符合双方合同约定，本院予以确认。 关于焦点二。1．两家之间的伙墙和女儿墙。***依据效果图和***绘制的图纸，认为图纸设计是独家独户而实际施工是两家共用一堵伙墙及女儿墙。**公司不认可***提供的***绘制的图纸，主张系两家为节省面积协商共用一堵墙，***在签订合同时未提出异议。经查，2016年4月21日签订合同时主体框架已完工，对于两家之间墙体的施工情况***是明知的，其签订合同的行为视为认可已完工程的现状，且本案工程并未以***绘制的图纸作为施工依据，故***要求扣除墙体相应施工费用的上诉理由不能成立。 2．关于减少的四个室内窗户、地下室未安装的窗纱。***认为室内窗户属于合同约定的安装范围。**公司认为案涉四个室内窗户是***自行增加，在图纸中不能体现，交工时亦不存在。经查，本案工程并未以***绘制的图纸作为施工依据，***未提交证据证实案涉四个室内窗户在主体交房时已预留框架。**公司认可地下室纱窗未安装，且一审已扣除相应费用。***认为应当以80元／个扣除，未提交相应证据证实。结合一审法院的调查情况，***要求扣除上述施工费用的上诉理由不能成立。 3．关于散水。***要求扣除该费用的理由是任何建筑都应该做散水，但实际没有做。经查，合同第四条施工内容没有对散水单独进行约定，因室外已实际铺设大理石，不影响房屋使用功能，故本院对***要求扣除相应费用的上诉理由不予支持。 4．电气安装费用。***提交**出具的收条，仅能证实**对案涉房屋进行了装修，但不能直接证实因穿线产生的具体费用。**公司认可电线未施工，且一审已扣除相应费用3000元，故本院对***的该项上诉理由不予支持。 5．给水。***主张依据合同第四条施工内容包括给排水（包括卫生器具，不包括散水外管线）的约定要求扣除相应费用。**公司称施工内容是将室外管线接到厨房位置，***未按合同第五条第4款约定提供图纸。经查，***未提交合同约定的给排水施工图纸，其要求扣除给水相应费用的上诉理由依据不足，一审未予支持适当。 6．厨房地沟或地漏。***主张**公司未按约定留地沟，做地漏也没有按约适当加大排水管的直径。**公司认为地漏是经***要求后制作，双方未约定具体加大的排水管直径。经查，合同对下水沟约定为“伙房内如留下水沟就做，不留下水沟就做地漏，如做地漏适当加大厨房排水管直径”，未明确约定必须制作地沟，亦未明确约定制作地漏对应的排水管具体加大直径，**公司施工过程中厨房已做地漏，对***的该项上诉理由不予支持。 7．地下室集水坑、通风管。***认为因**公司未按约建设集水坑、安装通风管，导致其另行购买马桶提升机整体设备，产生损失7200元。**公司认为集水坑、通风管已经制作，但因其被装修覆盖，为不再扩大损失，自愿放弃该部分工程款3000元，且马桶提升机整体设备属于合同约定水泵，该笔费用不应由**公司承担。经查，合同约定由***负责地下室安装水泵设备，庭审中，***亦认可安装马桶提升机整体设备是为了将地下室污水泵至一楼下水管道，故本院对***的该项上诉理由不予支持。 8．地下室下抹灰、外墙保温、外墙涂料。***认为地下室与地上建筑单价一致，地下室抹灰、外墙保温、外墙涂料项目未施工。**公司认为双方未约定由其建设上述项目。经查，***未提交地下室外墙保温、涂料、窗井的施工图纸等相应依据，且地下室与地上建筑的施工工序不同，对***的该项上诉理由不予支持。 9．地暖管、窗户更换品牌。**公司认可实际使用材料的品牌与合同约定不符，一审已扣除相应费用3383元。庭审中，***未提交充分证据证实品牌差价，故本院对***要求承担差价的上诉理由不予支持。 关于焦点三。***认为**公司应当依据缴纳工程款向其开具税票。经查，本案双方对结算方式有明确的约定，***的此项上诉理由没有法律依据，不应支持。***主张**公司未进行验收交工，至今未进行结算，要求**公司按照合同约定承担10％的违约金。经查，***对违约金未提出反诉，因双方未达成一致意见，故该上诉理由不属于二审审理的范围，本案不予审查。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交的二审案件受理费3426元，由***负担2525元，其余901元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　杰 审 判 员　*** 二〇二三年四月十四日 法官助理　张　筱 书 记 员　张　娜