某某、敦煌市某某实业有限责任公司农村建房施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘09民终104号 上诉人（原审被告）：***，男，生于1971年7月25日，住甘肃省敦煌市。 委托诉讼代理人：***（***之妻），女，生于1972年12月31日，住甘肃省敦煌市。 委托诉讼代理人：***（***弟弟），男，生于1973年10月24日，住甘肃省敦煌市。 被上诉人（原审原告）：敦煌市**实业有限责任公司，住所地甘肃省敦煌市沙州镇飞***小区综合楼201铺，统一社会信用代码916209827458805592。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人敦煌市**实业有限责任公司（以下简称**公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2022）甘0982民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令**公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：***的住宅是征地后转换安置项目，苏家堡林场全体村民当时并未同意征收，后因政府出面与企业强行将房屋及耕地破坏用于敦煌的发展和重大项目的开展，莫高镇苏家堡林场全体村民做出巨大牺牲。一、关于真石漆。2016年4月21日经过3次协商确定的合同第三项及第十二项明确约定工程承包方式为包工包料一次性建设完成，其中包括外墙涂料的付款方式，且**公司未提供由***承担外墙涂料变更增加费用的证据，也未提供合同第十二条约定的现场签证单。2022年3月7日全组18户村民到莫高镇政府反映情况，会议上莫高镇政府武装部部长崔全兵答复涂料变更产生的费用不应由村民承担。二、一审判决提到的84000***住宅补助。实际情况是补助款早于合同签订时间近一年，且一审庭审中**公司明确表示各项补助与工程无关。**公司在施工时改变合同约定的涂料，蓄意增加工程费用，对由此造成的责任和后果应由其自行承担。三、根据莫高镇人民政府［2015］123号文件《关于苏家堡林场农户安置点设计要求的函》第四项以及《关于敦煌市苏家堡村农户房屋拆迁安置补偿的协议》第四条第3款的内容，所有图纸应由莫高镇政府及甘肃四库文化旅游投资有限公司（以下简称甘肃四库公司）于2015年6月25日前完成，包括总体平面图、鸟瞰图、房屋整体建筑效果图、布局图、结构图设计。工程施工承包合同第十二条约定，图纸由甲方提供，如果需要变动结构、建筑布局在工程施工前必须以书面形式确定，双方签字认可后进行施工。**公司无视合同约定，没有现场签证单据，也未征上级主管部门同意，私自变更原设计、偷工减料。在招标之初，18户房屋由**公司及二建公司***分别承建9户，2015年9月11日开工时**公司已脱离图纸要求，而二建公司***基本按照图纸施工。一审时**公司一再申明没有图纸，图纸由***提供。**公司之后出示的图纸既没有双方签字，也没有上级主管部门批件及签字，更没有双方现场签证。因**公司是有资质的专业建筑公司，对已完工程有重新绘制图纸的可能，所以***不认可**公司出具的图纸。本案应以莫高镇政府和甘肃四库公司设计的图纸为准，根据原图纸及双方签订的合同进行结算。四、关于施工项目。1．房屋产权归***所有，施工方未经***允许私自改变建筑结构，将图纸中两家之间的墙做成一堵，而同时中标的另一家公司完全按照图纸完成两堵墙的建设。并且外立面彩图已明确标示两家之间阳台墙、女儿墙及两家之间的墙为两堵。原结构图以单家独户设计，根据合同约定的每平方包工包料1280元，未施工的墙、涂料、保温、抹灰费用未实际产生，以上费用应从总价款中扣减。2．原图纸中一、二楼为同一模式，**公司在未与***协商，也没有现场签证的情况私自减少一楼四个标准间、六个卫生间，以上费用应从工程总价款中扣除。3．房屋散水。同批***案件中甘肃四库公司康炎出庭作证，证明前后街面、道路、过道的硬化由甘肃四库公司完成，散水作为工程必须完成的项目未实际施工，故不存在以6000元过道费抵顶散水未施工费用的问题，此项费用应从总价款中扣除。4．防水。一楼厨房、卫生间、洗衣间以原图为准，并由一审法院现场勘验结果及合同约定为证，此项费用应从总价款中扣除。5．给水。根据合同施工约定施工内容包括给排水（包括卫生器具、不包括散水外管线），《关于敦煌市莫高镇苏家堡林场农户房屋拆迁安置补偿的协议》约定，甘肃四库公司负责土地平整、道路建设、水、电、暖、气入户。**公司施工中没有按合同约定对给排水进行安装，对此**公司在庭审时已经认可，故此项费用应从工程总价款中扣除。6．电气安装工程。根据合同约定及一审判决中**公司同意扣除未安装电气款项3000元的事实，可以证明电气项目未实施，此项费用应从总价款中扣除。7．地暖管、窗子。合同约定地暖管为成盛管材、窗户材料为广东伟业，**公司私自将地暖管材变更为金帅管材，窗户材料变更为甘肃中大。因两种材料质量相差较大，已出现多种问题，如地暖管破裂漏水、窗户漏水、玻璃大量进土等问题，故要求按照合同约定的材料更换地暖管、窗户，在恢复过程中对***造成的损失由**公司承担。8．地下室下水管线、外墙保温、外墙涂料、纱窗、窗井。合同约定包工包料每平方米1280元，在此范围内外墙抹灰、外墙涂料、外墙保温、下水管线、给水项目、电气安装、集水坑、纱窗均未施工，相应费用没有产生，应从总价款中扣除。9．女儿墙。根据莫高镇政府提供的结构图，建筑为单家独户设计的农村住宅用房，不是两家共同修建图纸。甘肃四库公司提供的外立面彩图显示屋面女儿墙为两堵，合同中对女儿墙的做法有详细描述。以上证据证明存在女儿墙，**公司私自将女儿墙改为一堵，与合同约定及图纸不符，此项费用应从总价款中扣除。10．外墙染色面积。外墙染色涂料施工所有费用包括在每平方1280元之内。11．外墙涂料脱落。应按照一审法院现场勘查结果为准进行修复，一审时***已明确要求进行修复。12．二楼一个客房的卫生间自开始使用就漏水至今没有维修，导致该客房4年不能营业，**公司应赔偿4年的经济损失。13．管理费和税金。***修建了苏家堡林场又见敦煌回迁项目中的一户，修建过程中因质量问题引起诉讼，（2018）甘0982民初2503号民事判决已扣除税金及管理费。甘肃省住房和城乡建设厅《关于建筑营业税改征增值税调整甘肃省建设工程计价依据的实施意见》（［2016］119号）已明确各项税金税率的计算方式，故要求扣除税金及企业管理费。14．**公司截止现在未进行验收交工，***因生活所迫于2017年7月办理营业执照开始装修，**公司到现在为止没有与***进行结算。根据合同约定，如单方违约需向对方支付合同总价10％的违约金。15．根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律、行政法规，双方就建设工程施工遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则协商一致订立合同。根据莫高镇政府两份文件、结构图及外立面彩图，以及双方签订的合同，**公司严重违约，一、二审诉讼费应全部由**公司承担。 **公司辩称，一、本案基本事实。2015年9月初**公司经公开招标投标活动程序，中标取得了又见敦煌回迁住宅工程的承包资格。在施工之前，**公司发现莫高镇政府提供的***绘制的图纸缺少**和板图无法实际施工。**公司多次要求莫高镇政府及***补充未果。因施工时间有限，**公司的项目负责人***在原有设计基础上细化了图纸。并听取了每一户各自实际使用需求，按照农户自身的意愿，对房屋内部结构进行了绘制。2015年9月11日，**公司正式开始施工，2015年10月底完成主体框架，2016年4月21日**公司和***签订了《工程施工承包合同》。2016年7月完工，房门钥匙由***持有，后***进行了装修经营客栈至今。二、***应当承担真石漆费用，一审判决正确，应予维持。本案涉案房屋修建于又见敦煌剧场所属土地上，又见敦煌为使回迁住宅与整个剧场建筑风格保持协调一致，向农户提供了外观效果图。***提交的上诉状中认可莫高镇政府及甘肃四库公司为其提供的图纸（包括房屋整体建筑效果图）就表明其认可涉案房屋的外观应当和又见敦煌剧场整体风貌保持统一。合同签订之初，双方约定外墙使用涂料。但在实际施工过程中，又见敦煌剧场指出住宅不仅仅在颜色上和剧场建筑风格保持一致，实际使用材质也要一致，应当使用真石漆。涉案房屋修建在又见敦煌的土地上，享受了又见敦煌带来的巨大旅游资源，应当服从整个剧场的总体规划要求，使用真石漆以保持整体建筑风格统一。最终又见敦煌回迁工程所有的房屋均统一使用了真石漆，***作为真石漆的实际受益人，应当承担变更为真石漆的费用。一审中，**公司提供的《关于甘肃省建设工程量清单计价、软件通过评审鉴定的通知》、《关于发布2016年第二期全市建设工程材料市场综合指导价的通知》以及2016年酒泉市第二期建设工程材料市场综合指导价明细表、工程预算计价软件计算得出涂料价格25元／㎡，真石漆90元／㎡，二者差价65元／㎡。***对该证据的真实性无异议，一审法院据此计算出真石漆费用符合法律规定。三、***在上诉状中提出的所有问题，一审审理过程中均进行了充分调查，并在判决书中作出详尽说理。一审判决结果符合法律规定，应当予以维持。1．两家之间墙的问题。工程施工过程中，做一堵墙还是两堵墙在地基建设阶段就要决定，不存在临时加减工程量的做法。镇政府提供的施工图纸中，未标明一堵墙还是两堵墙。施工开始前，***和其邻居以一堵墙可以增加房屋的实际使用面积为由要求**公司做成一堵墙，**公司就按照***的要求将房屋中间墙做成了一堵。**公司和***是在主体框架完工后签订的合同，此时已经可以明显看出是一堵墙还是两堵墙。对已经完成的部分***应当是认可，如果不认可，其不会与**公司签订合同，后续工程施工也无法进行。2．标准间问题。***主张**公司未经协商私自减少一楼四个标间、六个卫生间与事实不符。修建大厅还是修建标间对房屋梁的整体强度要求是不同的，修建大厅梁的强度要求高于标准间，要在一开始就要使用更高标准的建筑材料。所以修建的具体是大厅还是标准间，也是在修建开始就要明确的事项，不存在临时变更或私自增减的情况。本案中，双方约定的是1280元每平方米的固定价格计算工程款。**公司按照***的要求使用了更高标准的建筑材料为***修建了大厅，未要求***按照实际使用的建筑材料增加工程款。***也不应当要求**公司减少工程款。3．散水问题。**公司已按照合同约定完成散水工程且额外完成了两家之间的过道平整土地和门头台阶，甘肃四库公司完成涉案房屋前后街面、道路、过道硬化、铺设大理石工程。因**公司制作的散水工程被甘肃四库公司的工程覆盖，***就一直以未做为由要求扣减工程款，不符合事实和法律规定。4．厨房、卫生间、洗衣间问题。**公司均按照合同约定完成，不应扣减。5．给排水问题。合同约定，由***提供图纸。但在本案中***自始至终未提供给排水图纸，**公司按照修建房屋一般要求，给水入户即完成合同约定，该笔费用不应当予以扣除。6．电气安装工程问题。因***要求不穿线，**公司在施工过程中才没有穿线。一审中**公司认可扣除3000元的材料和人工费，但***不认可，经法官释明后，***明确拒绝鉴定，其应当承担相应法律后果。7．窗户、地暖问题。***一方已经实际使用案涉窗户、地暖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”在庭审过程中，**公司根据法官建议对农户自愿补偿3383元。8．合同中约定包工包料，由***一方提供图纸。双方签订的合同和施工图纸中，均没有约定地下室外墙需要做保温层、抹灰、涂料。该部分费用不应当扣除。9．女儿墙只能建在墙上，不能建在屋面上。本案两家之间只有一堵墙，也只能建一堵女儿墙，且女儿墙已经按照约定完工，该笔费用不应当予以扣除。10．外墙染色面积问题即真石漆问题。前已述及，该笔费用应当由***承担。11．外墙真石漆修复问题。在实际勘验现场过程中，用手触摸真石漆面，确实有部分砂砾和尘土滑落。因为敦煌地区风沙较大，且真石漆本身易沾染灰尘沙土。故**公司认为滑落的砂砾和尘土是在使用过程中附着在真石漆上的外部沙尘，并非真石漆本身质量问题。同时现场未见真石漆成片掉落，也可以印证**公司的观点。12．房屋漏水问题。该问题经实际查看是装修问题，应当由装修方进行维修，***主张的费用于法无据，不应当予以支持。13．管理费和税金问题。***一直认为（2018）甘0982民初2503号判决书和本案系“同政策同条件”案件，系其自己认识错误。该案和本案最大的不同在于，该案系不具备建筑资质的个人修建，本案**公司具有相应资质，经***质证后认可**公司资质。所以（2018）甘0982民初2503号案与本案不属于类案，其判决结果不具有参考价值。税务发票，属于税务机关的职能，人民法院不应涉及。14．涉案房屋问题。屋外大门是由***安装，钥匙也由***持有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”***确认工程完工后自行安装大门的行为应当视为**公司已经交工。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决符合客观事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令***给付**公司工程款170247.2元；2．判令***支付**公司违约金17024.72元。 一审法院认定事实：2015年4月，因又见敦煌项目建设征地需要，莫高镇苏家堡林场住户总体搬迁。2015年6月2日莫高镇人民政府给甘肃四库公司（系又见敦煌剧场控股股东）关于苏家堡林场农户安置点设计要求的函，第四项“6月12日前完成整体农户安置区总体平面图、鸟瞰图、房屋体建筑效果图、布局图、结构设计图，6月25日前完成全部施工图纸设计。”2015年6月3日，莫高镇政府与甘肃四库公司签订拆迁补偿协议，在安置及建设补偿办法第2条约定：“甘肃四库公司负责将苏家堡林场农户统一纳入“又见敦煌剧场”项目总体规划进行安置，农户房屋安置方案的设计由甘肃四库公司负责，每户农户安置点占地面积为288㎡（12m×24m），建筑面积大小及备选户型不少于三种，同时负责做好安置区土地的平整、道路建设、水、电、气入户及排污管道铺设等基础设施建设工程”。第3条：“莫高镇人民政府负责按照甘肃四库公司提供的设计图纸组织进行安置房屋建设，对按照规划要求按期修建完工入住的农户，由甘肃四库公司按农户新建安置房210平方米的标准，给予每平方米400元的住宅建设补助费”。住宅区位于又见敦煌剧场拍卖的土地上，甘肃四库公司要求住宅区与整个剧场建筑风格保持协调一致，为此交付了外观效果图。莫高镇政府***绘制了工程施工图纸。在回迁住宅项目建设开工前，经村镇筛选，由**公司、敦煌市第二建筑公司（***）承建回迁住宅工程，各自承建九户住宅。**公司在承建中，因***绘制是基础施工图，不能作为施工图纸使用，具体施工中需要根据农户的不同需求，重新设计。**公司的***又绘制了施工图纸。2015年9月11日**公司开始施工，主体框架于2015年10月底完成。同一时期，农户陆续选定了各自的住宅位置。**公司承建了***、***、***、***、***、***（***）、***、***、王**仁共九家的住宅，外观布局保持一致，内部结构根据农户需要予以调整。2016年4月23日***以**公司名义与***签订了又见敦煌回迁住宅工程施工承包合同。外墙涂料应又见敦煌剧场的要求，变更为真石漆。***的住宅完工后，房门钥匙由***持有。后***进行了装修经营客栈至今。2017年4月敦煌市自然资源管理局给***支付补助金84000元。期间***共支付工程款610000元，2022年6月16日**公司索要下剩工程款无果，遂起诉至法院。 诉讼中双方主张及争议：1．***住宅房屋，以不动产证书登记的数据为依据，按照合同约定的1280元／㎡计算，为566.81㎡×1280元／㎡=725516.8元。**公司、***均认可。2．**公司主张，围墙20.44m×400元／m=8176元，应由***承担。***认为，长度没量过，不承担。***开社员会的时候表达了围墙要是达不到高度4.8m，修成普通的，就免费给修。3．**公司主***漆90元／㎡，涂料25元／㎡相比，增加费用为65元／㎡，合计26858元，应由***承担。***认为，只认可是涂料，不愿承担真石漆的费用。4．***主张，购买门的支出，应扣除七扇门的费用。**公司认为，合同约定扣除四个门，自愿扣除五个门8200元。5．两家之间过道，**公司认为是由**公司平整土地、硬化，每家应承担6000元费用。***认为是又见敦煌铺设的，与**公司无关。6．电线、水管，***主张是自己做的，应扣除费用。**公司认为，没有穿电线，可以扣除穿电线的费用3000元；给水入户就可以了。7．地暖管、窗户变更品牌，***要求扣除费用。**公司认为，地暖管同意扣除差价3380元，窗户材质变更不影响使用，不同意扣除。8．四个窗户没有安装，***主张扣除。**公司认为，合同仅约定外墙窗，外墙窗安装完毕，房间内是***自行开窗，费用不承担。9．地下室五个窗户没有安窗纱，***主张要求扣除。**公司认为，所有窗户都没有纱窗，不同意扣除。10．地下室窗子***、墙边散水，***认为应当扣除。**公司认为，地下室***是主体之外，白送***的，不同意扣除，缺少护栏可以给。11．积水坑、通风管，***主张扣款。**公司同意扣除3000元。12．客房洗衣间没有做防水，要扣款。**公司认为，按照***要求制作大厅，当时做了房间，并不知道具体作用。13．两家之间火墙，是共用一堵墙，主张扣款。**公司认为，签订合同时房屋主体框架已经起来，当时没有提出这个问题，现在以此要求降价或重做都不符合约定。14．地下室外墙没有抹灰、做保温层、涂料，主张扣款。**公司认为，地下室外墙灰抹了，属于填埋工程，没必要做保温层。15．延期损失，主张扣除。**公司不同意承担，工程没有完工***就开始装修了。16．***主张违约金、管理费、税金，应当扣除。**公司认为，违约金不认可，***自己安装的门，钥匙在自己手里，什么时候装修由***决定；管理费、税金不认可，不能与***案类比，两案有差异。 一审法院认为，**公司与***签订的农村建房施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。***作为**公司的职工，以**公司的名义签订合同，**公司予以认可，法律后果应由**公司承担。**公司主张工程款，***以未完工、工程量减少、质量不合格等进行了抗辩。双方争执的主要是真石漆的费用负担、施工图纸的实际使用、质量、未完成工程量的扣减等。（一）***的住宅是征地农民安置项目，位于又见敦煌剧场西侧，可经营客栈、餐饮等，既方便了又见敦煌的项目建设，又方便了农民就地安置、就业，是**政策的具体体现。住宅用地是又见敦煌剧场（控股股东为甘肃四库公司）拍卖的，修建要服从整个剧场的总体规划要求。同时，通过敦煌市自然资源管理局给予了84000元的小康住宅补助。又见敦煌剧场出具了住宅外观设计效果图、提出住宅使用真石漆，符合整体建筑风格一致的要求；合同中约定的是涂料，变更为真石漆，***作为实际受益者，应当服从剧场的整体规划，承担涂料变更为真石漆增加的费用。真石漆的面积，参照同类房屋（***、***、***、***、***等）确定，价格按照酒泉市城乡规划局发布的建设工程材料市场指导价格计算，增加的费用为26858元。（二）**公司在施工中，因莫高镇（***）提供的图纸是住宅基础图，具体施工根据农户的实际需要，有的要修建成大厅、有的要修建成客房、有的要修建成半面客房半面大厅，需要提供不同的施工图纸和签订不同的施工合同。1、**公司***绘制了施工图纸，按施工图纸进行施工。**公司承建***的住宅，是在主体框架完工后签订的合同，对此前已经完成工程量、房屋结构设计，***应当是认可的，否则以后的工程施工无法进行。2、完工后，未经交工验收。***进行了装修，投入实际使用，经营客栈。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依此规定，***主张的房屋质量问题不予支持。3、***对自己完成的工程量费用未提交证据，**公司对主张的过道平整、硬化没有提交证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上述事项，**公司、***应承担举证不能的法律后果。据此，依照以上三个原则，该院对双方主张的以下事实不予采信，实体权利不予支持。1、**公司主张的两家之间的过道6000元，无证据证实，不予认定；2、***主张的扣除项：（1）两家之间共用一堵墙，合同签订时住宅主体已完成，修建结构是两家共用一堵墙，实际施工与***绘制的图纸相符，由此认定***在签订合同时，对房屋结构是认可的，故对***的主张不予支持；（2）电线、水管。关于电线，未提交穿电线实际产生的费用的证据，参照同类案件扣除3000元。关于水管，**公司将总水管已接通，合同中约定，给排水按图纸设计安装，在施工中，没有给排水设计图纸，***的主张缺乏依据，不予支持。（3）四个窗户没有安装、窗户由广东伟业变更为甘肃中大，要求扣除费用。四个窗户在施工图纸中没有设计，主张权利没有依据，不予支持；窗户都是铝合金型材，使用功能并不影响，***也未提交甘肃中大与广东宏伟价格差的证据，故不予支持。（4）地暖管由成盛管变更为金帅管，地暖管属于隐蔽工程，若更换，势必要造成地坪、地板砖等设施的破坏，会进一步扩大损失。***也没有提供金帅管质量不合格的证据，比照同类案件，由**公司补偿3383元比较妥当。（5）客厅洗衣间没有做防水，设计中并没有洗衣间，主张扣除没有依据。（6）地下室***边沿加高10cm左右是***所做。***边沿加高，是根据通道铺大理石的需要提升，也与**公司无关，故不予支持。（7）延期损失，没有依据。（8）散水没有做，要求扣减。房屋散水，在合同中没有明确约定，现又见敦煌剧场又在过道上铺设了大理石，将**公司做的地基、硬化全部覆盖，扣减要求没有依据和现实意义，不予支持。（9）企业管理费、税金的扣除主张，***案与本案事实不同，法律关系不同，不能作为扣除的依据，故不予支持。（三）确认的事项如下：1、建设费用（1）主楼及地下室566.81㎡×1280元／㎡=725516.8元；（2）围墙，参照同类案件认定，20.44m×400元／m=8176元；（3）涂料变更为真石漆增加费用413.2㎡×65元／㎡=26858元；合计760550.8元；2、扣除的费用：（1）已支付的610000元；（2）门款参照同类案件认定9200元；（3）电线及人工3000元；（4）地下室积水坑、通风管3000元；（5）地暖管变更的差价费用3383元；（6）纱窗250元；合计628833元。3、下剩的工程款为131717.8元。4、**公司主张的违约金，因**公司在施工中存在更换约定的材料、未完成积水坑、个别事项未与***协商一致等事由，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***给付敦煌市**实业有限责任公司工程款131717.8元，限判决生效后十五日内履行；二、驳回敦煌市**实业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4046元（敦煌市**公司有限责任公司已预交），由敦煌市**公司有限责任公司负担1200元，***负担2846元。 本院二审期间，***提交以下证据： 1．照片6张，拟证明案涉房屋的女儿墙只做了单墙，另外一家施工单位修了两堵墙，外围墙地基下陷的照片证明墙体断裂，交工时间的照片证实对方没有按期交工。经质证，**公司对女儿墙照片的真实性无异议，女儿墙只能制作在两个房屋中间的墙上，因为隔墙只有一堵，所以女儿墙只能制作一堵。对于交工时间的照片的打印件真实性、证明目的不认可，图像不能反映出是否是***家里实际施工的照片。对外围墙地基下陷的照片的真实性无异议，但是工程已交工多年，围墙地基下陷是在实际使用过程中产生的，房屋确实是***家的。经审查，**公司对女儿墙、地基照片真实性无异议，本院对真实性予以确认，证明力结合本案其他证据综合分析认定。 2．***经营的敦煌市敦源居客栈营业执照复印件一张，拟证明***2017年6月5日装修入住案涉房屋。经质证，**公司对真实性无异议，但提出完工后***将房屋大门安装后，拿了钥匙证明已经入住。经审查，**公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，证明力结合本案其他证据综合分析认定。 3．四个标间六个卫生间（一楼）工程量报价、两家之间的伙墙工程量报价清单各一份。经审查，该证据在一审中已经提交，二审不作为新证据重复提交。 4．所有未做工程量的清单一份，拟证明**公司没有按照合同约定完成工程量的造价，应当将上述费用从工程款中扣减。经质证，**公司对真实性不认可，认为无相应证据支持，该清单是对方自行制作和计算，无任何单位的签字**，均不认可。经审查，**公司对证据真实性不认可，且该证据系***自制，本院不予采信。 5．***庭后补充提交乙方***、***签字的《又见敦煌、回迁住宅工程附加条件答疑》复印件一份，拟证明乙方对甲方相关附加条件进行答疑。经质证，**公司对该证据不认可，认为：1．该证据形成于一审庭审之前，不属于新证据；2．该证据系修建过程中**公司发出的沟通文件，农户一方对文件内容不认可，没有签字**，该文件没有生效；3．该证据形成于2016年1月22日，早于双方签订的合同日期，应当以合同内容为准。经审查，**公司对该证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明力结合本案其他证据综合分析认定。 本院审理查明：***上诉金额为134563.8元（131717.8元＋2846元），应交纳上诉费2991元，实际交纳4046元，应退回1055元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、施工依据如何认定；二、案涉真石漆费用26858元及围墙费用8176元应否计入工程总价款；三、***主张案涉房屋女儿墙、减少房屋、窗户安装费用等工程价款应否扣除或不予计算有无事实及法律依据；四、***主张赔偿客房四年经济损失、扣除管理费及税金并承担违约金的主张应否支持。 关于焦点一。根据双方当事人认可的事实，案涉房屋于2015年9月开工，2015年10月完成主体框架，双方当事人于2016年4月经多次协商并于同年4月21日签订合同，对工程内容、做法等事项进行约定，目前房屋经***装修后已投入使用。案涉合同第十二条约定***开工前向**公司提供精确的施工图，并向**公司进行现场交底。诉讼过程中*****施工依据是莫高镇政府委托***绘制的图纸，自己没有***绘制的图纸，也未向**公司交付图纸。**公司*****未交付图纸，***绘制的图纸无法使用，图纸经与每户协商后由**公司绘制。经查，一审法院向莫高镇综治中心进行调查，其工作人员**：“没有建筑施工图，由农户和建筑商协商确定，具体的农户与农户的结构不一致。”对此一审时双方当事人未提出异议。诉讼过程中*****：“签订合同之前，去现场看过房屋的主体结构，施工过程中也去现场看过。”因双方认可开工前房屋位置已经确定，故结合以上一审法院的调查情况及***的**，足以认定施工过程根据住户需求由**公司与住户协商确定施工内容的事实。 关于焦点二。1．关于真石漆费用26858元。双方签订的合同仅约定为外墙涂料，因建设工程涂料种类繁多，且价格存在差异，在对外墙涂料未做明确约定的情况下，合同约定的涂料应以一般普通涂料予以确定。现案涉住宅外墙使用真石漆，价格相对高于一般普通涂料，考虑到外墙使用真石漆的目的在于和其他建筑外观风格保持一致，且根据甘肃四库公司与莫高镇政府签订的拆迁安置补偿协议中“对按照规划要求按期修建完工入住的农户，由甘肃四库公司按每户210平方米的标准，给予每平米400元的补助”的约定，在***实际使用房屋受益且领取补助的情况下，一审判决由***负担真石漆相关费用适当。2．关于围墙费用8176元。***提交乙方***签字的《又见敦煌、回迁住宅工程附加条件答疑》，主张**公司***在社员会上称，若围墙高度不能达到4.8米，修成普通的就免费。该证据中无甲方签字，且该证据形成时间早于案涉合同，双方在合同第五条第6款约定：“室外附属工程：围墙、前后院门、门楼等工程做法确定后另计，费用不包括在主体工程内”。一审法院参照同类案件标准，以每米400元计算20.44米围墙费用为8176元，符合双方合同约定，本院予以确认。 关于焦点三。1．两家之间的墙和女儿墙。***依据效果图和***绘制的图纸，认为图纸设计是独家独户而实际施工是两家共用一堵墙并共用女儿墙。**公司不认可***提供的***绘制的图纸，主张系两家为节省面积协商共用一堵墙，***在签订合同时未提出异议。经查，2016年4月21日签订合同时主体框架已完工，对于两家之间墙体的施工情况***是明知的，其签订合同的行为视为认可已完工工程的现状，且本案工程并未以***绘制的图纸作为施工依据，故***要求扣除墙体相应施工费用的上诉理由不能成立。2．一楼四个标准间、六个卫生间、一楼厨房、卫生间、洗衣间防水。经查，本案工程并未以***绘制的图纸作为施工依据，且*****在施工过程中到现场进行过查看，足以认定一楼施工方案系由***与**公司协商确定的结果，因***没有提交双方协商一致变更结算方式的证据，故***要求扣除以上项目相应施工费用的上诉理由不能成立。3．散水。***要求扣除该费用的理由是任何建筑都应该做散水，但实际没有做。经查，合同第四条工程内容没有对散水单独进行约定，因室外已实际铺设大理石，不影响房屋使用功能，故对***要求扣除相应费用的上诉理由不予支持。4．给水。***主张依据合同第四条工程内容包括给排水（包括卫生器具，不包括散水外管线）的约定要求扣除相应费用，并**总管到室内管线**公司也未施工。**公司称施工内容是将室外管线接到卫生间和洗衣间位置，***未按合同第五条第4款约定提供图纸。经查，***未提交合同约定的给排水施工图纸，其要求扣除给水相应费用的上诉理由依据不足，一审未予支持适当。5．电气安装费用。**公司认可电线未施工，且一审已扣除相应费用3000元，故对***的该项上诉理由不予支持。6．地暖管、窗户。**公司实际使用材料的品牌与合同约定不符，一审已扣除相应费用3383元，因工程完工后已投入使用多年，故对***要求更换地暖管和窗户的上诉理由不予支持。7．地下室下水管线、外墙保温、外墙涂料、纱窗、窗井。***要求扣除地下室外墙保温、外墙涂料费用的理由是地下室与地上建筑单价一致，地下室相应项目未施工。***要求扣除纱窗、窗井的理由是未施工。经查，（1）地下室外墙保温、涂料、窗井。***未提交地下室外墙保温、涂料、窗井的施工图纸等相应依据，且地下室与地上建筑的施工工序不同，故***要求扣除相应费用没有依据。（2）纱窗。**公司认可纱窗未安装，且一审已扣除相应费用。***在二审中当庭认可一审已经扣除该费用，二审不再要求扣减，故本院不再审查。8．外墙染色面积。二审中*****此项即真石漆费用，故不再重复认定。9．外墙涂料脱落。二审中***要求**公司进行修复。经查，***对外墙涂料修复问题未提出反诉，因双方在二审中就该修复问题未达成一致意见，故该项上诉请求不属于二审审理的范围，本案不予审查。 关于焦点四。1．客房四年经济损失。***主***一间客房卫生间漏水而**公司未维修，导致该客房不能营业，要求**公司维修并承担四年经济损失。**公司称施工结束后进行了实验没有漏水，是***二次装修时破坏了防水层。经查，双方签订的案涉合同第八条第6款约定：“工程竣工后，剩余2％为工程保修金，保修期一年，保修期满甲方向乙方一次性支付剩余所有工程款”。***在二审中述称，2017年6月份营业执照办下来之后开始装修的，房屋漏水是2019年7月份开始，没有证据可以证实四年的经济损失。根据双方合同约定及*****内容可知，该客房漏水时已过合同约定的保修期，且***无证据证实四年经济损失的具体金额，故本院对***该项上诉主张不予支持。2．管理费和税金。***依据（2018）甘0982民初2503号民事判决，主张该案中已扣除管理费及税金，要求参照该案处理。经查，该案与本案施工主体及案情不同，本案双方对结算方式有明确的约定，***的此项上诉理由没有法律依据，不应支持。3．违约金。***主张**公司未进行验收交工，至今未进行结算，要求**公司按照合同约定承担10％的违约金。经查，***对违约金未提出反诉，因双方未达成一致意见，故该上诉主张不属于二审审理的范围，本案不予审查。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交的二审案件受理费4046元，由***负担2991元，其余1055元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十日 法官助理　张　筱 书 记 员　***