四川金道建筑工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川07民终1201号

上诉人（原审被告）:四川金道建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区文昌街88号3幢13号。

法定代表人：洪会蓉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈星年，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1981年1月3日，住四川省仪陇县。

上诉人四川金道建筑工程有限公司（以下简称金道建筑公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金道建筑公司的委托诉讼代理人陈星年，被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人金道建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案所涉纠纷为劳动争议，应先经过劳动仲裁，对仲裁裁决不服才能向法院提起诉讼。本案劳动争议被绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会依法中止审理，并未审理完毕，更不是无故不审理，因此，人民法院应当驳回***的起诉。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人存在加班，是错误的。被上诉人在整个诉讼过程中没有提出证据证明其存在加班的事实，上诉人也从未安排被上诉人加班。被上诉人在正常的工作时间还经常旷工，又怎么会加班呢。三、一审法院错误地将未签订书面劳动合同的过错归结为上诉人不与被上诉人签订，而事实是被上诉人故意不与上诉人签订书面合同。四、一审法院认定上诉人拖欠工资是错误的。

被上诉人***答辩称：被上诉人向一审法院提起的诉讼是合法的；加班情况一审中已提供了3E工作记录卡予以证明，二审中也将提供自己记录的工作情况；上诉人未与被上诉人签订劳动合同，也未购买社会保险。

***向一审法院起诉请求：一、判令金道建筑公司支付***2016年9月5日至2017年1月25日节假日加班工资17701.13元、2017年2月工资5000元、2017年3月1日至6日工资1149.42元；二、判令金道建筑公司支付***经济补偿金5000元；三、判令金道建筑公司支付未签订劳动合同双倍工资30000元；四、判令金道建筑公司为***购买2016年9月至2017年2月的社会保险。

一审法院认定事实：2016年9月5日，***受聘在金道建筑公司承建的绵阳市中心社会福利院项目工地从事现场施工员工作，负责与业主单位进行事务协调以及现场施工安排、劳务班组管理等。2017年1月9日，绵阳市中心社会福利院向金道建筑公司发出绵阳市中心社会福利院南侧边坡工程整改通知书，认为”你公司委派的项目管理人员***经常不到施工现场，我方现场代表及建立人员到现场查看时只有工人肆意施工，现场管理严重混乱……同时我方现场代表及监理人员与***沟通时，***胡搅蛮缠，肆意辱骂我方人员，态度极其恶劣。我方要求你公司必须另行委派项目管理人员到场进行施工管理。”2017年2月，金道建筑公司安排***到业务部门工作。2017年3月6日，***以”1.工作调动后（由工程部项目负责人调整为业务人员），不适应，公司给与辞退；2.公司不按时发工资（如1月工资3月才发）”为由离职。

2017年3月9日，***以金道建筑公司违法辞退为由向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决金道建筑公司支付2016年9月5日至2017年1月25日拖欠的节假日加班工资17701.13元，2017年2月、3月1～6日工资6149.42元，违法解除合同补偿金一个月工资5000元、未签订劳动合同的双倍工资30000元。仲裁期间，金道建筑公司于2017年5月9日向绵阳市公安局涪城区分局城厢派出所报案，认为***持有的《员工辞退通知书》上加盖的”四川金道建筑工程有限公司”公章系伪造。2017年5月9日，绵阳市公安局涪城区城厢派出所受理该报案。2017年5月16日，金道建筑公司遂向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会提交了中止审理申请，该委中止了该案的审理。2017年6月15日，劳动人事争议仲裁委员会出具了绵涪区劳人仲案（2017）72号超时未审结案件证明书，***遂向法院提起诉讼。

一审庭审中，金道建筑公司以”四川金道建筑工程有限公司”公章系伪造，绵阳市公安局涪城区城厢派出所受理该报案为由要求中止本案审理。

另：1.金道建筑公司未在法院指定的时间内提交工资表，***提交的银行流水明细显示工作期间，***的工资收入在3955-5955元间浮动。

2.庭审中，***提交了考勤记录复印件等资料证明自己的工作内容以及加班事实，金道建筑公司未能在法院给予的时限范围内提交相关考勤记录。

一审法院认为，***2016年9月5日受聘于金道建筑公司从事工程监理至2017年3月6日离职，与金道建筑公司形成劳动关系。***作为劳动者的相关权益受到法律保护。金道建筑公司未与***签订劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，支付未签订劳动合同双倍工资。

另，***有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”和第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”之规定，向金道建筑公司主张经济补偿金。

关于***的工资标准及是否存在节假日加班、未买社保等情形，金道建筑公司未在法院规定的时间内提交相关工资表、考勤记录及保险购买单据。按照劳动部关于《工资支付暂行规定》的第六条第三款：”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，用人单位对劳动者两年内工资支付的证据负有保存义务，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，应当由金道建筑公司自行承担举证不力的法律后果，一审法院采信***的证据，确认月工资标准为5000元，拖欠2017年2月1日至3月6日工资为6000元，解除劳动合同经济补偿为5000元，节假日加班工资17701.13元，未签订书面劳动合同双倍工资25000元。

社会保险不属于法院受案范围，一审法院对此不予处理。

金道建筑公司以绵阳市公安局涪城区城厢派出所受理其公章伪造报案，申请中止本案的审理，一审法院认为公章是否伪造不能免除金道建筑公司依法应承担的支付责任，故上述理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定的中止审理的情形。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，遂判决：”一、被告四川金道建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告***支付拖欠工资6000元、节假日加班工资17701.13元、解除劳动合同经济补偿5000元、未签订书面劳动合同双倍工资25000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费5元，由被告承担。”

二审中，金道建筑公司提交一份***应聘时的《四川三虎集团有限公司应聘人员个人简历表》，以证明***有一个月的试用期，试用期满后再签订合同，但***一直推脱不签，并认为依据该简历表的内容可视为签订了劳动合同；***对该简历表真实性无异议，但公司未提过签合同的事，达不到其证明目的。

本院要求金道建筑公司提交***的工资表，金道建筑公司提交的工资表中无***签名，表中载明***合计月工资为5000元，其中包括基本工资1400元、保险补贴570元、绩效3030元。

二审另查明：1.***一审提供的四川三虎集团有限公司（金道建筑公司系该集团公司的子公司）2016年9月6日所发的《关于规范填写3E卡的通知》（行政部[2016]0906号）载明：”各工程项目部：为了加强对施工现场进行监督，有效控制工程成本，现将3E卡作出调整，即日起使用新版3E卡填报工作情况。每日将工程现场人工、材料、机械使用情况及工程量详细填写在工作卡上，并于当天发至微信工作平台……”另一份四川三虎集团2016年9月10日所发的《关于认真填写3E日清工作记录卡的通知》（行政部[2016]0910号）载明：”为便于项目管理，请各项目部员工按以下要求填写当天3E日清工作记录卡。1.每天按实际发生情况准确填写3E日清工作记录卡，公司财务部每天下载存档，作为报账依据之一。2.每天按实际情况准确填写人、材、机台账，作为对相关工作人员的工作考核，由工程部经理每月发放工资前进行考核……”

2.***一审提供的四川三虎集团有限公司2017年2月14日所发的《关于2017年2月员工考勤通报的文件》（三虎字[2017]0214号）载明的”迟到人员”中有”***2月13日迟到（未提前录指纹）”、”旷工人员”中有”***于2月12日旷工一天”；四川三虎集团有限公司2017年3月5日所发的《关于2017年2月份考勤情况的通报》（三虎字[2017]0305号）中载明有”***13、14、22、23日全天无考勤记录，20日、21日迟到2次，所有考勤均无下班记录及钉钉签到记录”。

3.***一审提供的《四川三虎集团工程部3E日常工作记录卡》中，包括时间、日劳务明细、日材料用量、机械用时、日完成工作量几个部分。

4.2017年6月15日，绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会出具的绵涪区劳人仲案（2017）72号《超时未审结案件证明书》中载明的该案受理日期为2017年3月15日。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、金道建筑公司应否向***支付2017年2月1日至3月6日的工资、节假日加班工资、未签订劳动合同的双倍工资以及解除劳动关系的经济补偿金。

关于一审程序问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定：”仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”***申请的仲裁案件绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会2017年3月15日受理后超过3个月未作出裁决，并于2017年6月15日出具了《超时未审结案件证明书》，***就该劳动争议事项向一审法院提起诉讼，符合上述规定，一审法院受理该案，程序合法。

关于2017年2月1日至3月6日的工资问题。金道建筑公司与***于2017年3月6日解除劳动关系，金道建筑公司支付***的工资至2017年1月，对于2017年2月1日至3月6日双方仍存在劳动关系期间，金道建筑公司应向***支付工资。金道建筑公司称***2017年1月就离开公司并到其他公司上班，缺乏证据证明，与金道建筑公司2017年2月仍在对***进行考勤的事实相悖。关于工资标准，根据双方的陈述和提交的相关证据，能够证明***的月工资为5000元，***主张2017年2月1日至3月6日的工资为6000元，应予支持。

关于节假日加班工资问题。***提供的四川三虎集团有限公司所发的文件能够印证***在工作中需要通过微信工作平台填写3E日常工作记录卡的事实，该工作记录卡记录的工作时间能够反映出2016年9月至2017年1月期间***节假日上班情况。金道建筑公司并未提供此期间对***的考勤情况，也无证据证明向***已经发放了加班工资，应当承担举证不力的法律后果。因此，一审法院对***提供的3E日常工作记录卡的内容予以采信，对***主张的加班工资予以支持，符合本案实际情况和法律规定。

关于未签合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”金道建筑公司与***自2016年9月5日建立劳动关系至2017年3月6日解除劳动关系期间，一直未签订书面劳动合同；***应聘时的简历表是其作为求职者自己所填写的反映自身情况和求职意愿的表格，不属于用人单位与劳动者签署的其他能够证明劳动关系内容的书面材料，不能以此视为双方签订了书面劳动合同。依照劳动合同法的规定，金道建筑公司应向***支付2016年10月5日至2017年3月6日期间的双倍工资，***主张5个月的双倍工资差额25000元，应予支持。

关于解除劳动关系的经济补偿金。在***与金道建筑公司劳动关系存续期间，金道建筑公司存在违反劳动合同法的行为，依照劳动合同法第三十八条的规定，此种情况下***解除与金道建筑公司的劳动关系，金道建筑公司应向***支付经济补偿金，***在金道建筑公司工作期限满六个月但不满一年，***主张一个月工资的经济补偿金5000元，符合劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定。

综上，上诉人金道建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川金道建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　伍　静

审判员　廖小军

审判员　张宗文

二〇一八年七月二十七日

书记员　陈进文