***、湖南辰曦钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终855号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月25日出生，汉族，居民，住湖南省攸县。

上诉人（原审被告）：湖南辰曦钢结构有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道建设南路湘潭工业品市场a2栋17-18号，统一社会信用代码91430300090865728N。

法定代表人：***，总经理。

两上诉人委托诉讼代理人：田伟，山东惟德律师事务所律师。

两上诉人委托诉讼代理人：黄晓敏，山东惟德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：扬州市双龙工业设备安装有限公司，住所地江苏省扬州市江都区樊川镇圣禾村川东公路1号，统一社会信用代码913210126720113510。

法定代表人：李国富，总经理。

委托诉讼代理人：童陈，江苏君奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月22日出生，汉族，居民，住黑龙江省安达市。

委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。

上诉人***、湖南辰曦钢结构有限公司（以下简称辰曦公司）、扬州市双龙工业设备安装有限公司（以下简称双龙公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、辰曦公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；上诉费用由***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，***与***并非适格诉讼主体，两者之间不存在合同关系。涉案工程项目系双龙公司自中国十七冶集团有限公司(以下简称十七冶集团公司)承揽后转包给辰曦公司，辰曦公司又将工程分包给大兴安岭鑫旺路桥建筑工程有限公司（以下简称鑫旺公司），***作为鑫旺公司授权代表在《钢结构承包协议》上签字，***并非合同相对人。虽然该承包协议有修改，但修改处均加盖公章确认，一审因***单方否认而不采信该份协议不当，可见，***与***并非适格诉讼主体。即使最终认定***为涉案工程实际施工人，***亦非适格被告。涉案工程由双龙公司整体分包给辰曦公司，付款亦向辰曦公司支付，而非***个人，***作为辰曦公司的法定代表人，在涉案工程相关文件上签字属于职务行为。一审采信辰曦公司与双龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，却又将***认定为一审适格被告并判决其承担付款责任与民法典及公司法相关规定不符，明显错误。

其次，一审认定辰曦公司营业执照经营范围不包含钢结构制作工程错误。辰曦公司营业执照载明其经营范围：金属结构设计、制造、销售；防腐保温工程；机械设备（不含汽车）、五金产品、建材（不含硅酮胶）的销售：钢结构工程的设计、安装、施工；提供劳务服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。涉案纠纷系钢结构制作，属劳务范畴，辰曦公司具备相应资质，涉案工程并不包含钢结构工程设计、安装、施工等需要行政许可资质情形，仅因十七冶集团公司要求合作大规模公司，因此辰曦公司并非不具备钢结构制作资质。

再次，一审认定***欠付工程款78万元与事实不符。***主张***欠付的81万元工程款，系初步结算，并非最终结算，***尚欠场地费、电费和人工工资，共计163775元，同时涉案工程因质量有问题，存在返工费用，一审仅扣除***认可的3万元，未认定***欠付费用、工程返工费用错误。现有证据不能证明***向***出具《欠条》时该163775元已扣除。况且结算单中载明按照工程量的100%结清工程款，而***欠付的场地费、电费和人工工资不属于工程款，故该81万元里必然不包括163775元。此外，欠条中约定还款方式系从十七冶集团公司工程结算20%里扣除，一审未审查十七冶集团公司与双龙公司、辰曦公司三方之间工程结算的具体情形，仅以结算单在欠条之后形成便做出认定过于武断。

二、一审损害***、辰曦公司的程序利益。因***实际施工部分存在质量问题产生部分返工费用共计162969.9元，***对该数额不认可，故辰曦公司于2021年11月11日向一审提交《鉴定申请书》一份，请求一审依法委托鉴定机构对***应承担的返工费用数额进行鉴定，但一审未支持该鉴定申请，直接以***不认可作出不予支持的认定，不符合法律规定，亦损害***、辰曦公司的程序利益。

双龙公司针对***、辰曦公司的上诉辩称，***相关的分包为劳务分包。辰曦公司具有劳务资质，不存在违法分包的情况。

***针对***、辰曦公司的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实与法律依据，请求驳回上诉。

双龙公司上诉请求：撤销一审判决第二项；二审案件受理费由***、***、辰曦公司承担。事实和理由：一审认定认定事实错误。***系借用鑫旺公司资质与辰曦公司签订《钢结构承包协议》，且相关分包为纯劳务分包，无论***是否为实际施工人，辰曦公司都有劳务服务资质，双龙公司不应承担连带责任。

***、辰曦公司针对双龙公司的上诉辩称，对双龙公司的上诉的事实，由法院依法审理，依法认定。***不具有诉讼主体资格。

***针对双龙公司的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实与法律依据，请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、双龙公司、辰曦公司支付工程款81万元及逾期利息；2.由***、双龙公司、辰曦公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年5月31日，中国十七冶集团山钢日照钢铁精品基地炼钢主车间工程项目经理部与双龙公司签订《建设工程施工分包合同》，约定十七冶集团公司将山钢日照精品钢基地炼钢主车间转炉标段二步炼钢钢结构制作工程分包给双龙公司，***（辰曦公司的法定代表人）作为双龙公司的代理人签订了该分包合同，合同金额为800万元。

2018年6月8日，双龙公司与辰曦公司（法定代表人为***）签订《建设工程施工分包合同》，将双龙公司自十七冶集团公司分包的上述工程整体分包给辰曦公司，合同金额为784万元。双龙公司陈述，双龙公司没有实际施工，而是将全部工程整个打包转给了辰曦公司（***），让辰曦公司施工，两份合同金额有差价，双龙公司赚取的就是这个差价。双龙公司还陈述，双龙公司、十七冶集团公司、***之间都认识，本来是***承揽涉案工程，但辰曦公司资质不够，不能直接与十七冶集团公司签订合同，而双龙公司规模大且有资质，所以十七冶集团公司协调双龙公司接下来涉案工程，双方签订了合同，双龙公司又将涉案工程分包给***，双龙公司拿管理费，所有的工程款的支付系十七冶集团公司向双龙公司支付，双龙公司再支付给辰曦公司。

中国十七冶集团山钢日照钢铁精品基地炼钢主车间工程项目经理部与双龙公司签订的《建设工程施工分包合同》约定的工程承包范围中包含钢结构制作工程等，但辰曦公司营业执照经营范围中不包含钢结构制作工程，综合本案证据材料及当事人陈述可以认定辰曦公司不具备承包涉案工程资质的事实。

2018年12月30日，***向***出具欠条，载明欠***场地费、电费和人工工资共计163775元。***认为应从***主张的欠付工程款中扣减163775元。***则称该欠款已在2019年1月26日***与***的结算中予以扣除。

2019年1月26日，***、***、吴道贵形成《***结算单》，经结算***尚欠***工程款81万元，结算人张璜湘（***弟弟），见证人王某。

***称其与***之间达成了口头分包协议，是涉案工程的实际施工人，涉案工程由***具体分包了钢结构的炼钢主房的主体部分，系纯劳务分包，双方口头约定单价是每吨1150元，期间由***与***直接进行工程款项的结算。***、辰曦公司则称涉案工程是辰曦公司与双龙公司签订合同，之后又分包给了鑫旺公司，***作为鑫旺公司的授权代表签署了相应合同，***具体在施工现场进行负责。

***、辰曦公司提交《钢结构承包协议》、授权委托书、鑫旺公司营业执照复印件、***身份证复印件，该《钢结构承包协议》签订时间为2018年1月31日，该协议中有多处涂改痕迹，且该协议中有“鉴于中国十七冶集团与甲方（辰曦公司）已经签订施工总承包合同，现甲方（辰曦公司）与乙方（鑫旺公司）双方就分包工程施工项经协商达成一致，订立本合同”的表述，该协议乙方（鑫旺公司）签字人处有***签字。***亦提交鑫旺公司出具的情况说明及公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明***在2018年1月份借用鑫旺公司的资质与辰曦公司签订《钢结构承包协议》。***、***、辰曦公司提交上述证据材料，一审法院均未采信，但综合本案证据材料及当事人的陈述可以认定***系本案涉案工程实际施工人的事实。

2019年2月1日，***向***支付工程款3万元，***认可，并同意从本案主张的工程款中扣除。

一审法院于2019年7月16日作出的（2019）鲁1103民初1422号民事判决书，***提起上诉，日照市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）鲁11民终2296号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院（2019）鲁1103民初1422号民事判决书涉及的纠纷与本案纠纷均属同一工程项目，均涉及中国十七冶集团山钢日照钢铁精品基地炼钢主车间工程项目经理部与双龙公司于2018年5月31日签订的《建设工程施工分包合同》，对该判决书中查明的事实一审法院采纳如下：***、张璜湘均非双龙公司职工，张璜湘系***之弟，协助***进行涉案工程的管理。***在庭审中认可系以双龙公司名义自十七冶集团公司承包涉案工程，由该公司提供授权委托书、印章等方式进行合同签订及施工事宜。

***称涉案工程于2018年3、4月份开始施工，施工完成时间是2019年1月份，随后工程交付验收，并于2019年年底开始使用。***、辰曦公司、双龙公司均表示对涉案工程开始施工时间、工程完工时间以及工程交付验收情况、工程状况等不清楚。一审法院对***陈述的事实予以认定。

一审法院认为，***作为辰曦公司的法定代表人，以双龙公司的名义与十七冶集团公司签订《建设工程施工分包合同》分包了涉案工程，双龙公司又将涉案工程整体分包给了不具备资质的辰曦公司。***以实际施工人的身份参与了涉案工程的施工，施工完毕后，***与***进行了结算。***应向***支付工程款，同时双龙公司违法出借资质、辰曦公司无资质违法承揽工程均有过错，亦应对上述工程款的支付承担连带支付责任。***要求辰曦公司、双龙公司承担连带支付工程款的法律责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。***与***于2019年1月26日对涉案工程进行结算，经结算***尚欠***工程款81万元，***于2019年2月1日向***支付工程款3万元，***亦认可，故本案涉案工程剩余未付工程款为78万元。2018年12月30日，***向***出具欠条，载明欠***场地费、电费和人工工资共计163775元；***认为应从***主张的欠付工程款中扣减163775元；***则称该欠款已在2019年1月26日***与***的结算中予以扣除。因该欠条形成时间在结算单形成时间之前，且***亦未能提交其他证据对其主张佐证，故一审法院对***的该项主张不予支持。***、辰曦公司主张的返工费用，因其未能提供充分证据证明其主张，且***亦不认可，一审法院不予支持。***主张自双方结算之后***、辰曦公司、双龙公司就应当付款，但至今未付款，故要求***、辰曦公司、双龙公司支付自2019年1月27日起至工程款付清之日止的利息，利息以78万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率标准计算。***主张的工程欠款逾期利息起算期间及利率标准，符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，***的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院对其有事实和法律依据部分的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款78万元及逾期利息（利息以78万元为基数，自2019年1月27日至实际付款日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、辰曦公司、双龙公司对上述欠付工程款及逾期利息承担连带支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元，由***承担275元，由***、辰曦公司、双龙公司承担5675元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***以双龙公司的名义与十七冶集团公司签订《建设工程施工分包合同》分包涉案工程的事实，业经生效判决予以认定，***、辰曦公司、双龙公司均未提交有效证据足以推翻上述生效判决认定的事实，故本院对上述事实予以确认。

本案，***为证明***、辰曦公司欠付其工程款，提供了《***结算单》予以证实。***主张其系履行职务行为，并提交辰曦公司与鑫旺公司签订的《钢结构承包协议》，但该协议签订时间为2018年1月31日，而***于2018年5月才以双龙公司名义分包涉案工程，***亦主张该协议并未履行，结合协议上多处涂改的情况，一审未采信该《钢结构承包协议》并无不当。***主张其系与***及***弟弟口头达成分包协议，且结算单中未加盖辰曦公司公章，结合已查实的涉案工程承包、分包过程，本案应为***将涉案工程分包给***施工。根据合同相对性原则，应由***支付***欠付的工程款，辰曦公司不承担付款责任，一审判决辰曦公司对涉案工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。***、辰曦公司关于***、***并非适格主体的上诉理由亦不成立。

***主张应从***主张的欠付工程款中扣减163775元，***不予认可，并主张欠款已在***与***的结算中扣除。因该欠条形成时间在结算单形成之前，且***亦未能提交其他证据佐证其主张，故一审法院对***的上述主张不予支持并无不当。

对于***、辰曦公司主张的返工费用，其提交的十七冶集团公司出具的现场签证单扣扬州双龙制作分包费用汇清单，一方面无法确定是否已经扣款，另一方面***不予认可，该费用与***施工工程的关联性亦无法确定，因其未能提供充分证据证明其主张，本院不予支持。***自认***于2019年2月1日付款3万元，故一审判决***应支付***78万元及利息并无不当，本院予以维持。***借用双龙公司名义分包涉案工程，但***要求双龙公司对欠付工程款承担连带责任无法律依据，一审判决双龙公司对欠付工程款及利息承担连带责任不当，本院予以纠正。

综上所述，***、辰曦公司、双龙公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3443号民事判决第一项；

二、撤销日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3443号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费5950元，由被上诉人***负担275元，由上诉人***负担5675元。二审案件受理费11900元，由上诉人***负担5950元，被上诉人***负担5950元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　王春燕

审 判 员　　刘丽艳

二〇二二年六月七日

法官助理　　王莹莹

书 记 员　　高　琼