扬州市双龙工业设备安装有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终8110号

上诉人（原审原告）：扬州市双龙工业设备安装有限公司，住所地江苏省扬州市江都区樊川镇圣禾村川东公路**。

法定代表人：李国富，执行董事。

委托诉讼代理人：周雯娟，福建宽达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月11日出生，汉族，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：郑顺添，福建天人和律师事务所律师。

上诉人扬州市双龙工业设备安装有限公司（以下简称双龙公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省罗源县人民法院（2021）闽0123民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

双龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决关于***本人平均工资标准的认定于法无据。双方已签订书面劳动合同，依据合同约定，***日工资为160元。故应认定***在岗期间月平均工资为3480元（160元/日*21.75天）。据此，***的停工留薪期工资应为24360元（3480元/月*7个月），一次性伤残补助金应为31320元（3480元/月*9个月）。

***辩称，一、合同约定与实际发放不符时，应以实际发放为准。一审法院按实际工资认定***的工资标准，符合客观实际，于法有据。一审法院据此计算***停工留薪期工资并无不当。二、一审判决关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金计算有误。

双龙公司向一审法院起诉请求：1.撤销福建省罗源县劳动人事争议仲裁委员会作出的闽罗劳人仲案字[2021]第35号裁决；2.判令***在岗期间的月平均工资应为3480元（160元/天×21.75天/月）,应从原裁决书中确认的赔偿总额中扣除15,481.6元；3.***受伤期间，双龙公司已先行支付1万元，应从赔偿款中扣除。

一审法院认定事实：2020年3月28日，原、被告签订书面劳动合同，被告被安排在罗源县宝钢德胜不锈钢有限公司新炼钢（一步）从事普工岗位工作，原告未为被告缴纳社会保险费。2020年8月28日上午10时左右，被告在罗源县宝钢德胜不锈钢有限公司新炼钢（一步）配合工友安装管道加固圈的过程中，不慎从梯子上坠落，导致右手受伤，被送往福州市中德骨科医院住医治疗，住院8天，被诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折（伸直型）；2.右额部皮肤擦伤。受伤后，被告未回到原告处上班。2020年12月8日，罗源县人力资源和社会保障局作出福州市（罗源县）认定工伤[2020]第158号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2021年3月30日，被告向原告公司管理人汪玉斌提出解除劳动合同。2021年4月22日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2021年1046号《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定被告为伤残九级，停工留薪期7个月。2021年7月7日，罗源县劳动人事争议仲裁委员会作出闽罗劳人仲案字[2021]第35号裁决书，裁决：1.确认2021年3月30日原被告劳动合同终止；2.原告于裁决生效之日起十日内，一次性支付给被告停工留薪期工资31,133.2元、一次性伤残补助金40,028.4元、一次性伤残就业补助金35,155元、一次性工伤医疗补助金35,155元、住院伙食补助费240元等各项合计141,711.6元。原告不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。

另查明，被告在原告处上班5个月期间，原告先后于2020年5月15日、6月9日、7月14日、8月5日向被告的中国建设银行个人账户转入7500元、4180元、4370元、4370元（均备注为工资），合计20,420元。被告受伤后，被告的全部医疗费均由原告支付，原告还于2020年9月29日、9月30日、11月25日分别支付被告6000元、2000元、2000元。

一审法院认为，原告仅对案涉仲裁裁决内容中停工留薪期工资、一次性伤残补助金的裁决数额及未从赔偿总额中扣除原告已支付的赔偿款1万元提出异议，对其他裁决事项双方当事人均无异议，一审法院予以确认。双方当事人对被告的月平均工资各执己见，原告认为应按原被告签订的劳动合同约定的被告日工资160元计算，被告则认可仲裁裁决的认定。对此，一审法院认为，虽然原被告签订的劳动合同约定被告的日工资为160元，但原告发放给被告的实际工资高于约定，根据公平原则，应当以实际发放的工资计算被告的月平均工资，被告在原告处上班5个月，原告实际支付被告工资计20,420元，被告的月平均工资应为4084元。原告认为其支付被告的工资含补助及额外津贴，但未举证证明。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额组成部分包括津贴和补贴。被告认为原告支付的工资并非全额工资，仅是生活费，亦无证据证明。因此，双方的辩解意见，均不予采纳。综上，原告未依法为被告缴纳工伤保险费，应当按照工伤保险待遇向被告支付停工留薪期工资28,588元（4084元×7个月）、一次性伤残补助金36,756元（4084元×9个月）、一次性伤残就业补助金35,155元（7031元×9个月）、一次性工伤医疗补助金35,155元（7031元×5个月）、住院伙食补助费240元（30元/天×8天），合计135,894元，扣除原告已支付的1万元，原告尚应支付被告125,894元。被告称，原告于2020年9月30日支付的2000元系交通费，无事实依据，且原告不认可，不予采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第一款第二项、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认扬州市双龙工业设备安装有限公司与***的劳动关系于2021年3月30日解除；二、扬州市双龙工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付***停工留薪期工资28,588元、一次性伤残补助金36,756元、一次性伤残就业补助金35,155元、一次性工伤医疗补助金35,155元、住院伙食补助费240元，合计135,894元，扣除已支付的1万元，尚应支付125,894元；三、驳回扬州市双龙工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由扬州市双龙工业设备安装有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，虽然双方签订的劳动合同约定***的日工资为160元，但双龙公司实际发放给***的工资高于约定。一审法院根据公平原则，以双龙公司实际发放的工资认定***的月平均工资数额，并据此计算***的停工留薪期工资及一次性伤残补助金，并无不当。

综上，双龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由扬州市双龙工业设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴一萍

审判员　　马　青

审判员　　陈碧珍

二〇二一年十一月十六日

书记员　　赵力锦