安徽马钢工程技术集团有限公司、扬州市双龙工业设备安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖05民终476号

上诉人（原审原告）：安徽马钢工程技术集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。

法定代表人：夏会明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张燕，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨丽敏，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：扬州市双龙工业设备安装有限公司，住所地江??省扬州市江都区。

法定代表人：李国富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏敏，安徽铭心律师事务所律师。

上诉人安徽马钢工程技术集团有限公司（以下简称马钢工程技术公司）因与被上诉人扬州市双龙工业设备安装有限公司（以下简称扬州双龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马钢工程技术公司上诉请求：1、请求撤销（2017）皖0503民初887号民事判决；2、依法改判被上诉人支付措施材赔偿款789615.5元及施工用水电费、油漆费用，计815766.736元，并承担相应利息；3、由被上诉??承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、上诉人提供的措施材的总吨位为429.291吨，而非280.32吨。

（一）一审法院对上述事实的认定存在或误解或严重错误。1、被上诉人向上诉人提交的报告中提到处理钢材280.32吨，对此，上诉人项目经理何继祥在该报告上签署的吨位属实，指的是因其误解而同意被上诉人处置的钢材吨位属实，而非上诉人提供的措施材总数为280.32吨。2、生效的（2016）皖0503民初1100号、（2016）皖05民终1198号民事判决书并未对上诉人提供的临时措施材总数进行认定，而仅是对被上诉人处置的临时措施钢材吨位为280.32吨进行了认定。3、就上诉人提交的被上诉人申报的钢结构安装蓝图、签证预算表、被上诉人无异议，一审法院亦予以认定。然而，该组证据显示被上诉人申报???主拱临时支架安装、拆除的工程量为388.86吨，再加上一些无需安装、拆除的钢板（亦属于临时措施材），可以认定上诉人提供的措施材是远超388.86吨的，这于一审法院认定的280.32吨明显不符。

（二）上诉人为此而提供的两组证据，一审法院不予认定是错误的。1、临时措施材相关制作单位的结算材料并非上诉人单方制作，而是上诉人与制作单位双方达成，结算结果也是经制作单位盖章确认的。此外，该组证据不存在与生效民事判决书认定的事实相冲突的问题。2、王吉成虽然是上诉人单位员工，且未出庭作证，但其签字的两份证明是可以与临时措施材制作单位结算材料、被上诉人申报的钢结构安装蓝图、签证预算表等其他证据相互佐证的，一审法院应当认定。

二、对于被上诉人擅自作为废钢处置的280.32吨临时措施材，上诉人并未与其协商一致，更未形成委托关系，理由如下：

1、同意拉出措施材是基于重大误解，而非被上诉人存在主观恶意。项目经理何继祥是在误认为被上诉人法定代表人李国富已经就措施材的处置及价格抵扣等事项与上诉人公司领导达成一致意见的基础上，指示现场人员放行被上诉人将措施材拉出的。被上诉人则是在明知上述人员存在重大误解、不解释反而加以利用的情况下，恶意将上诉人所有的措施材拉出，并低价变卖。2、上诉人并无同意被上诉人将措施材作为废钢变卖的授意。上诉人自始至终并未作出相关意思表示；在《报告》中签字的殷宪文只是一般现场人员，无权代表上诉人；项目经理何继祥是在措施材被全部拉走后方才得知李国富并未取得相关公司领导的同意，之后的签字则只是阐述了吨??属实，单价需要公司核定的客观情况。3、被上诉人变卖的措施材客观上并非废钢。首先，上诉人发往现场的措施材均是全新钢材制作的，一次使用拆卸后不可能直接成为废品。其次，被上诉人自认退还的82.24吨是从涉案现场拆卸后运往慈湖河项目再利用的。最后，被上诉人曾当庭表述“不否认有部分可重复利用，部分完好无损的客观事实”。

三、即使作为废钢处理，吨位计算、价格认定也存在错误。1、被上诉人退还的82.24吨措施材是从涉案工程上拆卸下来使用的、即与其擅自处置的280.32吨均属于上诉人提供的，使用后应返还的，故在赔偿数额计算中不应扣除该部分。2、上诉人已提供第三方网站数据，证明同时期马鞍山地区中废2类的市场价是2570元/吨，故即使作废钢处理，也应按该单价计算。综上所述，???上诉人应就其未返还的338.793吨措施材，按3500元/吨承担赔偿责任，支付油漆费、施工用水电费，合计815766.736元，并承担相应利息。

扬州双龙公司辩称，一、不认同上诉人关于项目经理何继祥是在重大误解情况下签字的观点，何继祥是施工单位指定的项目经理，应该知道签字确认的利害关系，上诉人现在以其误解签字而提起上诉，显然没有说服力。二、上诉人认为措施材吨位一审法院认定有误，而（2016）皖0503民初1100号判决书中亦对吨位确认为280.32吨，该判决书已生效。即使上诉人提供了所谓的蓝图、签证预算表等来证明第一次审理的吨位有误，答辩人认为这种证据只是上诉人单方的申报，并不能代表被上诉人实际领用，因为还有耗损、遗失等其他情况。三、关于废钢价格的问题，因为在爆破中被上诉人建议先按2000元每吨处理，后期再结算。由于对废钢价格没有明确约定，一审法院按照当时市场价格来计算，符合合同约定。四、上诉人一审提交的两份证据都是其单方制作或是其单位员工的证言，达不到其证明目的。

马钢工程技术公司一审诉求：1、判令扬州双龙公司赔偿施工用临时性措施钢材款818518.5元，支付施工水电费22923.23元、油漆费用3228元，并从2013年10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担临时性措施钢材款的利息；2、本案诉讼费由扬州双龙公司负担。

一审法院认定事实如下：2013年3月25日，马钢工程公司（甲方）与扬州双龙公司（乙方）签订《马鞍山市体育中心游泳馆项目钢结构安装协议书》，该协议与本案有关的约定有：一、甲方将其承包的马鞍山市体育中心游泳馆项目钢结构安装工程发包给乙??安装；二、甲方负责厂房钢结构的制作和运输，并提供临时安装措施钢材；三、甲方按材料预算提供临时支架钢材（焊制成品件除外），安装油漆、高强螺栓，油漆按领料单从结算中扣除，临时安装措施钢材由甲方回收，如因承包人原因造成损失，按实际量以3500元/吨在结算中扣除费用；四、甲方提供水电接源点，电力、管线等接至施工现场的工作及费用、施工现场所发生的水电费均由乙方承担，施工水电费按结算总价的0.7%扣除；五、甲方指派何继祥为甲方现场项目经理，负责合同履行，按要求组织与协调施工。上述协议签订后，扬州双龙公司依约进场进行安装施工。马钢工程公司按约定将钢结构厂房制作、运输至施工现场，并向扬州双龙公司提供了临时安装措施钢材及油漆等。2014年扬州双龙公司向马钢工程公司递交报告一份，内容为“我单位承???的游泳馆项目，现已交工9个月，决算一直没有办好，部分民工工资及设备租赁款等待发放，由于2013年在现场与项目部协商处理280.32吨废钢，当时废钢按每吨2000元处理，计560640元，为顺利办理决算，开具施工发票给贵单位退税，我公司建议暂按此价格在决算中扣除，等贵公司处理结果出来再商讨，如处理结果多处该款项，我公司确认后同意在工程款中扣除。”，马钢工程公司的项目经理何继祥在该报告中签署“吨位属实，废钢单价请公司核定。”案涉工程竣工后，扬州双龙公司与马钢工程公司就案涉工程的工程款结算及支付产生争议，扬州双龙公司于2016年3月3日向一审法院起诉追索工程款1182274.54元及利息。在该案审理中，扬州双龙公司向马钢工程公司退还临时性措施钢材82.24吨。一审法院经审理依法作出（2016）皖0503民初1100??民事判决：一、马钢工程公司于判决生效后十日内支付扬州双龙公司工程款914850.6元，并按同期银行贷款利率支付自2014年4月1日至实际给付之日止的利息；二、马钢工程公司于判决生效后十日内支付扬州双龙公司工程款163737.4元，并按同期银行贷款利率支付自2015年5月1日至实际给付之日止的利息；三、驳回扬州双龙公司其他诉讼请求。马钢工程公司不服该判决提出上诉。马鞍山市中级人民法院经审理依法作出（2016）皖05民终1198号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述生效判决均认定：案涉工程总价款为3274748元，马钢工程公司提供的临时性措施钢材的吨位为280.32吨，扬州双力公司向马钢工程公司退还临时性措施钢材82.24吨，其余临时性措施钢材均由扬州双龙公司处置变卖，马钢工程公司与扬州双龙公司就280.32吨临时性措施钢材当废钢处理协商一致，该部分临时性措施???材已按2000元/吨折抵工程款396160元[(280.32-82.24)×2000元/吨]。（2016）皖05民终1198号民事判决还认为，如马钢工程公司认为扬州双龙公司按每吨2000元处理该批钢材超越权限造成其损失，可以另行主张；马钢工程公司提出的施工水电费、油漆费用，不再本案二审审查范围内，当事人可另行处理。

另查明，扬州双龙公司在案涉工程中向马钢工程公司领取了价值3328元（含税价）的油漆，该款未在工程款中扣除。扬州双龙公司施工所用的水电费亦未在工程款中扣除。

又查明，2013年9月16日，马钢工程公司与马鞍山市再生物资回收有限公司签订《再生资源购销合同》一份，约定废钢单价为2480元/吨。2013年10月22日，马钢工程公司与安徽中保建筑工程有限公司签订的《合肥汽车板项目辅助系统制作合同》中约定??钢当前市场价为2480元/吨。根据钢之家网站公布的安徽地区2013年10月8日至10月31日期间的普碳废钢价格行情为：中废2类2570元/吨（含税价），小废1类2520元/吨（含税价）。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。马钢工程公司与扬州双龙公司签订的《马鞍山市体育中心游泳馆项目钢结构安装协议书》，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。工程施工中，马钢工程公司提供的临时性措施钢材的吨位为280.32吨，扬州双力公司向马钢工程公司退还临时性措施钢材82.24吨，剩余198.08吨（280.32吨-82.24吨）未能返还。扬州双龙公司就马钢工程公司欠付的工程款及利息提起诉讼后，生效判决就该部分临时性措施钢材已按2000元/吨折抵工程款396160元[(280.32-82.24)×2000元/吨]。扬州双??公司于2014年8月8日向马钢工程公司递交的报告中明确承诺建议废钢暂按每吨2000元价格在决算中扣除，等马钢工程公司处理结果出来再协商，如处理结果多出该款项，扬州双龙公司确认后同意在工程款中扣除。生效的（2016）皖05民终1198号民事判决亦认为，如马钢工程公司认为扬州双龙公司按每吨2000元处理该批钢材超越权限造成其损失，可以另行主张；马钢工程公司提出的施工水电费、油漆费用，不再本案二审审查范围内，当事人可另行处理。因此马钢工程公司诉请扬州双龙公司赔偿不能退还的临时性措施钢材差价部分的损失，符合双方的约定及法律规定。根据同期马钢工程公司与其业务单位所签订的合同及钢之家网站公布同期废钢价格行情，酌情认定按2480元/吨确定当时的废钢价格较为妥当，故扬州双龙公司应赔偿马钢工程公司不能退还的临时性措施钢材差价部分???损失为95078.4元[(2480元/吨-2000元/吨)×198.08吨]。扬州双龙公司应承担的施工用水电费为22923.23元（3274748元×0.7%）、应支付的油漆款为3228元。马钢工程公司超出上述数额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。马钢工程公司主张的利息，根据权利义务相一致的原则及生效判决确认的马钢工程公司向扬州双龙公司承担工程款利息的起始时间，扬州双龙公司应从2014年4月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担实际给付上述款项之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、扬州双龙公司于判决生效之日起十日内向马钢工程公司支付施工用临时性措施钢材的差价赔偿款95078.4元、施工用水电费为22923.23元、油漆款3228元，合计121229.63元；并以121229.63元按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2014年4月1日起至实际给付之日止的利息；二、驳回马钢工程公司的其他诉讼请求。案件受理费12248元减半收取6124元，马钢工程公司负担4762元，扬州双龙公司负担1362元。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，马钢工程公司上诉的主要理由为，临时措施材总吨位应为429.291吨，而280.32吨是因误解而同意被上诉人处置的钢材吨位数，扬州双龙公司应对???返还的347.051吨承担赔偿责任。对此，马钢工程公司除应举证证明提供的临时措施材总吨位远超388.86吨外，还应证明扬州双龙公司存在违反合同约定的行为。根据本案已查明的事实，扬州双龙公司自行处理的临时措施材总吨位为280.32吨，马钢工程公司虽辩称是公司项目经理何继祥在基于重大误解的情况下同意扬州双龙公司自行处理上述临时措施材，但由此可以看出扬州双龙公司在工地现场自行处理的280.32吨均是在马钢工程公司现场负责人员的同意下且经过称量后运出，即工地现场是在马钢工程公司的实际管理范围内。双方虽在合同中约定临时措施材由马钢工程公司回收，但对于扬州双龙公司接受的临时措施材的具体吨位并未经过双方签字确认，合同中也并未对于扬州双龙公司应向马钢工程公司返还临时措施材的数量作出约定。因此，在无证据证明除上述280.32吨外，???州双龙公司存在自行处置临时措施材行为的情况下，马钢工程公司不能因为提供的临时措施材的数量超出280.32吨，就据此认为扬州双龙公司存在违约行为或侵权作为而主张赔偿。对于扬州双龙公司自行处理的部分，一审法院根据本地钢材市场的实际价格酌情认定其价格差额并无不当。综上，上诉人马钢工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12248元，由上诉人安徽马钢工程技术集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汪振兴

代理审判员　　韦少兵

代理审判员　　彭　立

二〇一八年六月二十二日

书　记　员　　王　慧

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁???认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。