某某与浙江龙闯建设工程有限公司、长兴县实验小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省长兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）湖长民初字第570号

原告：***，男，1959年6月1日出生，汉族，浙江省长兴县，住浙江省长兴县。

委托代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。

委托代理人：吴平，浙江兴博泰律师事务所律师。

被告：浙江龙闯建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县。组织机构代码：72003012-8。

法定代表人：郜伟平，该公司经理。

被告：长兴县实验小学，住所地浙江省长兴县。统一社会信用代码：12330522471251623H。

法定代表人：黎谊民，该校校长。

委托代理人：薛卫海，浙江兴长律师事务所律师。

原告***与被告浙江龙闯建设工程有限公司（以下简称龙闯公司）、长兴县实验小学（以下简称实验小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理后，依法由代理审判员殷浪适用简易程序，于2015年5月20日公开开庭进行审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，并分别于2016年11月25日、12月26日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托代理人顾伟成、吴平，被告龙闯公司的法定代表人郜伟平到庭参加诉讼，第二、三次庭审，原告***及其委托代理人顾伟成，被告龙闯公司的法定代表人郜伟平，被告实验小学的委托代理人薛卫海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2005年12月10日，被告浙江龙闯建设工程有限公司与长兴县实验小学签订了一份协议书，约定由浙江龙闯建设工程有限公司为长兴县实验小学承建教学楼，合同总价款为1655825元，被告浙江龙闯建设工程有限公司中标后，将该工程交予原告实际施工，后经结算，工程总价款为2102966元，交纳保证金200000元。迄今为止，被告尚有656888元的工程款未予支付，该款经原告多次催讨未果，故起诉至法院，请求依法判决：一、被告浙江龙闯建设工程有限公司支付工程款656888元，并承担逾期付款违约金200000元，合计856888元；二、被告长兴县实验小学在欠付工程款范围内对上述工程款承担付款责任；三、本案诉讼费由二被告共同承担。

被告龙闯公司辩称：其公司是由长海建设工程有限公司变更过来，当时也经过登报，原告可能是其公司委托的施工人，也有可能是挂靠其公司实际施工，其公司从长兴县实验小学处给付的工程款中扣除管理费和税金后，直接将工程款支付给原告。

被告实验小学辩称：1、对涉案工程中二号楼的工程没有异议，对连廊及附属工程，应包含在整个招投标工程中，而不应属于增加的工程量。2、原告***与被告龙闯公司之间系非法转包，被告实验小学不予认可原告***实际施工人的身份。3、被告实验小学已经支付给被告龙闯公司工程款216万（包括保证金），被告延误工期10天，应按日千分之一承担违约金，原告主张的利息损失没有依据。4、关于诉讼时效问题，首先原告从未向被告实验小学主张过涉案工程的工程款，至起诉之日已时隔七、八年；其次虽然原告曾向被告龙闯公司主张过涉案工程的工程款，但被告实验小学仍享有时效抗辩权；再者虽然被告龙闯公司向实验小学主张过涉案工程的工程款，但被告龙闯公司的主张并非原告的主张，原告与龙闯公司都有独立的诉讼利益，且施工单位的最后一次起诉自2012年8月17日撤诉之后，距离本案起诉之日已经远远超过了两年的诉讼时效。综上，被告实验小学认为原告的诉请已经超过诉讼时效。

原告***在举证期限内向本院提交了如下证据材料：

1.建设工程施工合同一份，证明原告***挂靠浙北建筑工程公司与实验小学签订一份施工合同，实验小学教学楼工程实际由原告***施工的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议；被告实验小学对该份证据材料的真实性没有异议，但是在合同专用条款第6条23款中固定价1655825元中应已包括连廊部分工程。本院对该份证据材料的真实性予以认可。

2.工程结算资料一组，证明涉案工程的开工日期、结算日期、工程竣工日期及实验小学收到其提供的结算资料的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议；被告实验小学认为该份证据材料系复印件，对其真实性不予认可。本院认为该份证据材料中施工招标文件、开工报告、工程竣工报告、单位工程交工验收证明书均系原件，本院对其真实性予以认定。

3.收据一份，证明原告向长兴县招投标中心缴纳保证金300000元的事实；被告龙闯公司及实验小学对其均没有异议。本院对其三性均予以认定。

4.工程造价咨询报告书一份，证明涉案工程由被告实验小学委托湖州造价咨询有限公司进行工程造价审核，最终审核价格为2049141元的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议。被告实验小学认为该份证据材料系内部资料，不能作为本案的依据。本院对该份证据材料的真实性无法确认，不予采信。

5.受理案件通知书、诉讼费票据、民事裁定书各两份及民事起诉状一份，证明原告在获得被告龙闯公司授权后，以被告龙闯公司名义两次就本案工程款向法院提起过诉讼，但因诉讼过程中被告实验小学提出要以审计结果为结算依据，故两次均撤诉的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议。被告实验小学对该份证据材料的真实性没有异议，但并不能证明诉讼时效中断的事实。本院对该组证据材料的真实性予以认定。

6.律师函一份，证明原告要求被告实验小学履行审计义务，但被告实验小学均没有给予答复的事实。被告龙闯公司和实验小学对该份证据材料均没有异议。本院对该份证据材料的真实性予以认定。

7.工商变更登记审核表、企业（企业集团）名称变更核准通知各一份，证明长兴县浙北建筑安装有限公司变更为浙江长海建设工程有限公司，浙江长海建设工程有限公司又变更为浙江龙闯建设工程有限公司的事实。被告龙闯公司及实验小学对该份证据材料均没有异议。本院对其三性均予以认可。

8.项目管理目标责任书一份，证明涉案工程由长兴县浙北建筑安装有限公司实际承包给原告***施工的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议。被告实验小学对该份证据材料认为如果系真实的，原告与被告龙闯公司之间系非法转包关系。本院对其真实性予以认定，至于证明对象，本院将结合本案相关事实予以综合考虑。

9.审计情况说明、图纸各一份，证明附属工程已经被告认可的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议。被告实验小学认为该份证据材料系形成的中间文件，并非正式文件，不具有法律效力。本院认为该份证据材料可以证明附属工程确系存在并由被告龙闯公司予以施工的事实。

10.往来款票据四张，证明被告实验小学收回工程款1863922元的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议。被告实验小学认为该组证据材料与本案不具有关联性，系原告挂靠长广公司施工的另一工程的收回工程款。本院对该组证据材料予以计算核实，确定被告实验小学共收回工程款1763922元，收回暂借款100000元，共计1863922元。

被告实验小学在举证期限内向本院提交了如下证据材料：

1.2005年10月28日施工招标文件一份，证明涉案工程禁止违法转包，且约定违法转包、逾期完工的违约责任。被告龙闯公司及原告***对该份证据材料的真实性没有异议。本院对该份证据材料的真实性予以认可。

2.收款收据七张，证明被告实验小学就涉案工程已经支付工程款2160000元的事实。被告龙闯公司对其真实性予以认可，但是其中2016年1月22日支付的100000元是否收回，需要回去核实。原告***认为其中2006年1月22日的100000元系暂借款，但后来又被被告实验小学收回，其中2006年8月29日的950000元，原告实际收到690000元。本院对该份证据材料的真实性予以认定，对其具体支付的工程款数额，将结合其他相关证据及事实综合考虑。

3.审计决定书一份，证明被告实验小学新建分校工程中由原告挂靠公司长广公司施工部分工程经国家审计，需要追回多支付的工程款数额为1763922元的事实。被告龙闯公司对该份证据材料没有异议。原告***认为该份证据材料与本案不具有关联性，实际上原告共退回了2123922元，多退了360000元。本院认为该份证据材料能与原告提交的证据材料10相印证，可以证明原告在挂靠长广公司的另一工程需退回被告实验小学工程款1763922元，实际上原告已经退回该部分工程款1763922元，且被告实验小学还收回原告暂借款100000元（不包含在1763922元工程款中）。

4.往来款票据一张，证明实验小学新建分校工程中由被告浙北公司施工部分工程多支付部分工程款已经全部收回，与本案不具有关联性。被告龙闯公司及原告***对该份证据材料均没有异议。本院对该份证据材料的真实性予以认可。

5.罚没款专用收据三张，证明罚没款190万元由被告实验小学先行垫付，再从原告***的工程款中予以收回的事实。被告龙闯公司及原告***对该份证据材料均没有异议。本院对该份证据材料的真实性予以认可。

被告龙闯公司未向本院提交任何证据材料。

为查明本案事实，本院于2016年4月11日委托湖州天方造价咨询有限公司对实验小学2号教学楼、连廊及附属工程的工程造价进行司法鉴定，湖州天方造价咨询有限公司于2016年10月12日出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明长兴县实验小学2号教学楼、连廊及增减工程造价为1865785元，附属工程造价为172332元。该份鉴定意见书经原告***经质证认为没有异议。经被告龙闯公司经质证认为没有异议。经被告实验小学经质证认为其真实性有异议，被告实验小学并未发现鉴定机构前往学校勘察，附属工程缺乏证据支持，故该份鉴定意见书在程序上及内容上均存在重大瑕疵，不予认可。本院认为该份鉴定意见系本院委托第三方进行鉴定，选取鉴定机构采用抽签形式，程序合法，被告实验小学也未提供有效证据予以推翻鉴定内容，故本院对该份鉴定意见书予以采信。

为查清事实，本院依职权调查涉案工程被告实验小学会计朱丽娟，其接受调查称：原告***挂靠另一公司即长广公司也实际施工了被告实验小学的另一工程（以下陈述一期工程），原告***施工的一期工程需要收回工程款1763922元，该部分工程款已经全部收回并作为罚没款上缴国库，其中包括现金三次，分别是2006年9月28日为410000元，2006年9月30日为100000元，2006年10月10日为213922元；剩余部分均是以工程款抵扣，分别是2006年8月29日工程款150000元加上退回200000元保证金，共计350000元，2006年9月13日工程款690000元。被告实验小学于2006年8月29日支付的涉案工程款950000，实际支出为690000元，且说明该690000元工程款系抵扣一期工程罚没款。2006年1月22日，被告实验小学以暂借款形式支付的涉案工程款100000元后来也被收回。

根据本院采信的证据及到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2005年10月28日，长兴县实验小学就长兴县实验小学教学楼工程公开招标，发布了施工招标文件，长兴县浙北建筑安装有限公司参与了投标并中标。

2005年11月7日，长兴县浙北建筑安装有限公司向长兴县招投标中心缴纳了投标保证金300000元。

2005年12月7日，长兴县浙北建筑安装有限公司与长兴县实验小学签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：①工程概况：长兴县实验小学教学楼工程，框架四层，建筑面积2018平方米。②工程承包范围：招标文件所含的工程量。③合同工期：开工日期为2005年12月8日，竣工日期为2006年7月8日，合同工期总日历天数为210天。④合同价款：1655825元，增加工程按施工联系单和设计变更单及施工有关文件、同期信息价按实结算。⑤工程款支付方式和时间：基础完成支付10%，二层结构平面完成支付10%，主体完成支付20%，竣工验收合格后支付20%，余款两年内付清。⑥保修金约定：保修金为中标价的3%，保修金归还时间为竣工验收合格起满壹年时归还70%，满两年归还20%，余款保修期满后一次性还清。合同中还对竣工结算、违约责任等进行了约定。

2005年12月10日，原告***与长兴县浙北建筑安装有限公司签订项目管理目标责任书一份，约定原告***负责涉案工程的项目管理工作，包括项目进度管理、项目质量管理、项目安全管理及项目成本管理。

2005年12月20日，涉案工程进行开工。2006年7月21日，涉案工程具备竣工条件，工程质量评定合格。2006年7月28日，涉案工程交工。

2016年4月11日，本院委托湖州天方造价咨询有限公司对实验小学2号教学楼、连廊及附属工程的工程造价进行司法鉴定，湖州天方造价咨询有限公司于2016年10月12日出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明长兴县实验小学2号教学楼、连廊及增减工程造价为1865785元，附属工程造价为172332元。

庭审期间，经原告***及被告龙闯公司确认，被告实验小学支付给被告龙闯公司的工程款，龙闯公司扣除1%的管理费及6%的税费后，剩余的工程款全部支付给原告***，且被告龙闯公司在庭审期间向原告实验小学开具了金额为1760000元的增值税发票。

另查明，被告实验小学共支付被告龙闯公司工程款分别为：2006年1月4日支付工程款165000元，2006年1月22日支付工程款165000元，2006年1月22日支付工程款100000元（该款以暂借款形式支付，后被告实验小学又于2006年8月29日收回该暂借款，该100000元应在总支付工程款中予以扣除），2006年4月17日支付工程款330000元，2006年8月29日支付工程款150000元（该款系直接抵扣原告挂靠案外人长广公司承建被告实验小学另一工程的收回工程款），2006年8月29日又支付工程款950000元（该款实际支付工程款为690000元，且系直接抵扣原告挂靠案外人长广公司承建被告实验小学另一工程的收回工程款），以上共计支付工程款1500000元。另外，被告实验小学于2006年8月3日退回被告龙闯公司保证金300000元。

又查明，长兴县浙北建筑安装有限公司变更为浙江长海建设工程有限公司，后浙江长海建设工程有限公司又变更浙江龙闯建设工程有限公司。

还查明，被告龙闯公司曾分别于2010年1月5日、2012年3月6日两次向长兴县人民法院就涉案工程款提起诉讼，第一次被法院裁定驳回起诉，第二次被告龙闯公司自己向法院申请撤回起诉，法院予以准许。

本院认为：本案的争议焦点一系原告***是否系本案的适格主体。本案原告***虽与被告龙闯公司签订项目管理责任书一份，但庭审期间，原告及被告龙闯公司并未向法院提交证据材料证明原告系被告龙闯公司的员工，且结合庭审查明被告龙闯公司收取被告实验小学支付的工程款后，收取1%管理费及6%税费后，直接将剩余工程款支付给原告这一事实，本院可以确定原告***与被告龙闯公司之间实为转包关系，***为涉案工程的实际施工人，其有权向本案两被告提起诉讼，具有诉讼主体资格，系本案的适格主体。

本案的争议焦点二系涉案工程工程款及保证金的给付问题。本案中，被告龙闯公司将涉案工程转包给不具备相应资质条件的原告***个人进行实际施工，该行为实际为非法转包行为，应为无效行为。但鉴于涉案工程已经竣工验收合格且交付被告实验小学实际使用，原告***可以请求参照合同约定支付工程款。庭审期间，原告***及被告龙闯公司并未向本院提交书面施工合同，双方仅在庭审中认可被告龙闯公司在被告实验小学给付的工程款中扣除1%管理费及6%的税费。本院认为该管理费及税费的约定，系被告龙闯公司在施工工程中实际需要支出部分费用，故应在尚欠部分工程款中扣除管理费，在未开具增值税发票部分工程款中扣除税费。现经本院委托第三方专业机构鉴定涉案工程具体造价为长兴县实验小学2号教学楼、连廊及增减工程1865785元，附属工程172332元，合计工程总造价为2038117元。又查明被告实验小学共支付被告龙闯公司工程款1500000元，故被告实验小学尚欠工程款数额应为538117元（2038117元-1500000元）。因庭审中原告***认可被告龙闯公司已将被告实验小学支付给被告龙闯公司的全部工程款支付给了原告，故被告龙闯公司尚欠原告***工程款538117元，扣除1%管理费即5381元（538117元×1%）和6%税费即16687元【（2038117元-1760000元）×6%】，合计22068元，故被告龙闯公司还应支付原告***工程款516049元。另外，关于保证金的给付问题，根据庭审查明的事实，被告龙闯公司提交的保证金300000元，被告实验小学已经于2006年8月3日予以退还被告龙闯公司，原告***在庭审中对该款项也予以了认可，故保证金已经退还完毕。

本案的争议焦点三系原告主张的违约金损失是否应当得到支持。本案中原告***与被告龙闯公司之间系非法转包关系，双方之间合同关系无效，双方就违约金并无合法有效的合同约定，原告要求被告龙闯公司承担违约金损失无合同基础，故对原告主张被告龙闯公司承担违约金损失的诉请，本院不予支持。原告***主张被告实验小学承担违约金损失的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。

本案的争议焦点四系原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。本案中，原告与被告龙闯公司，被告龙闯公司与被告实验小学之间均未就涉案工程的工程款进行结算，三方一直就该涉案工程工程款进行协商处理，诉讼时效被中断，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。

综上所述，被告龙闯公司尚应支付原告工程款516049元，被告实验小学只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于被告实验小学关于被告龙闯公司延误工期，需要承担违约责任的辩称，被告实验小学并未举证证明该项辩称，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告浙江龙闯建设工程有限公司支付原告***工程款人民币516049元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、被告长兴县实验小学在欠付工程款范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币12369元，由原告***承担4701元，由被告浙江龙闯建设工程有限公司承担7668元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审　判　长　黎　静

代理审判员　殷　浪

人民陪审员　刘美中

二〇一七年十月十五日

书　记　员　臧燕婷