章金发与浙江龙闯建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省长兴县人民法院

民事判决书

（2015）湖长民重初字第1号

原告：章金发。

委托代理人：肖新运，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。

被告：浙江龙闯建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道火车站广场西路南侧。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。

第三人：***。

原告章金发与被告浙江龙闯建设工程有限公司（以下简称龙闯公司）、第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年9月22日作出（2014）湖长***第328号民事判决书，驳回原告章金发的诉讼请求。原告章金发不服向湖州市中级人民法院上诉，湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖民终字第625号民事裁定，撤销长兴县人民法院（2014）湖长***第328号民事判决，本案发回长兴县人民法院重审。本院于2015年5月14日立案受理后，依法由审判员**担任审判长，会同代理审判员殷浪，人民陪审员***组成合议庭，并于2015年8月24日依法追加***为第三人参加诉讼，后于2016年3月16日公开开庭进行审理。原告章金发的委托代理人肖新运，被告龙闯公司的委托代理人都永斌到庭参加诉讼。第三人***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告章金发诉称：2009年4月，被告龙闯公司因承建浙江其和运动用品有限公司1#厂房及综合楼工程需要，将该工程中的水、电安装项目承包给原告施工。2009年5月6日，被告的项目经理***与原告签订施工班组安全生产责任书，明确安全施工责任，同时口头承诺，由原告按照设计要求进行施工，并以主合同约定的水电项目中的中标总造价进行结算工程款，增加工程量以联系单为准，工程完工后付清。后原告按照其要求组织人员进行施工，工程现已经全面完工，并已交付使用，可被告至今不予结算，原告多次催讨未果。原告为维护自身合法权益，依法诉至法院，请求判令：被告龙闯公司支付原告章金发水电安装工程款450723元。

原告章金发为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

A1、《建设工程施工合同》复印件一份，证明浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼由被告承建，被告指派项目经理***负责工程施工；

A2、《长兴县龙闯建设工程有限公司项目部与施工班组安全生产责任书》原件一份，证明被告在工程施工过程中将水电安装工程分包给原告施工，要求原告注意安全生产；

A3、《施工单位质量管理人员配备表》、《工程质量监督登记表》复印件各一份，证明***担任涉案工程施工方项目经理；

A4、《工程结算单》一份，证明原告施工的水电安装工程经结算工程款为450723元；

A5、综合楼单位工程汇总表、工程分项清单计价表复印件14份，证明浙江其和运动有限公司综合楼水电安装费为72690元;

A6、浙江其和运动有限公司1#厂房汇总表19份，证明浙江其和运动有限公司1#厂房水电安装费369461元;

A7、施工联系单、工程费用程序表各一份、预算书两份，证明浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼水电安装在招投标书上确定的费用外增加工程量8603元;

A8、证明一份，证明被告于2009年5月份承建的浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼是由长兴天源建设工程监理有限公司进行监理的，被告将水电工程发包给原告方，工程已经施工完毕，并已经验收合格并交付使用;

A9、检测报告两份、竣工图纸一组，证明浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼工程已经全部竣工，包括水电消防设施。

经原告章金发申请，本院准许证人**出庭作证。

证人**在庭审中陈述：浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼工程由被告龙闯公司承包，交由***具体施工。被告龙闯公司派***担任项目经理，证人**是施工员，受项目经理管理，但工资由***支付。本案所涉及的1#厂房及综合楼工程中水电工程是***让原告章金发施工的，已经施工完毕。为应付建设部门的检查，原告与项目经理***签订过一份安全施工协议，签订该协议的时间在原告开始具体施工之后。原告按照图纸及投标书总价施工，工程量增减按联系单结算，至于是否结算证人**不清楚。

被告龙闯公司辩称：原、被告双方不存在建设工程分包合同关系，没有签订任何关于工程分包的协议。原告未提供证据证明本案所涉工程水电部分是由原告施工，工程款为450723元。鉴于上述理由，被告认为原告以建设工程分包合同为由起诉，要求被告支付工程款没有任何事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。

被告龙闯公司向本院提交了提交《经济责任合同书》一份，证明本案所涉工程由被告交给***具体负责施工，原告与被告之间不存在任何合同关系。

第三人***未作答辩，也未向本院提供证据材料。

因第三人***未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。到庭当事人所举证据材料，经庭审质证，本院认证如下：

本院对原告章金发提交的证据材料A1、A2、A3、A5、A6、A7、A9及证人证言的真实性予以认定，该七组证据与本案是否具有关联性及其证明对象，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。原告提交的证据材料A4，即工程结算单，该组证据材料不符合证据的合法性特征，本院不予采信。原告提交的证据材料A8，即证明一份，该证明不符合证据的合法性特征，本院不予采信。

被告龙闯公司提交的《经济责任合同书》，原告认为不符合证据的真实性、合法性，系非法转包，内部分包行为，职务行为，系无效合同。本院结合原告提供的证人**的证言，两组证据相互能够印证，该份证据符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。

根据上述采信的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：

2009年4月28日，龙闯公司与***签订《经济责任合同书》一份，约定龙闯公司将浙江其和运动有限公司1#厂房、综合楼土建、安装工程交由***负责落实施工及相应管理，合同造价6109885元，***为工程责任人，负责主持该工程的具体工作及承担风险考核责任，龙闯公司收取***2%的管理费，工程款到帐后龙闯公司逐笔扣取管理费，工程支出的各项费用由***负责交纳，工程材料由***自行采购。工程竣工后，保修期内发生的维修工作和费用由***负责，滞留在建设单位中的保修金保修期满后由***自行追讨。

2009年5月4日，浙江其和运动有限公司与龙闯公司签订《建设工程施工合同》一份，约定龙闯公司承包浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼土建及水电安装工程，工期200天，合同价款6109885元，采用固定价方式确定，发包人指派***作为业主代表，行使业主方权利，龙闯公司指派***担任项目经理，***聘请**为施工员。

《经济责任合同书》及《建设工程施工合同》签订后，***具体负责浙江其和运动有限公司1#厂房及综合楼土建及水电安装工程施工，并将1#厂房及综合楼水电安装工程交由章金发施工。在章金发施工过程中，龙闯公司于2009年5月6日，由项目经理***出面与章金发签订了《安全生产责任书》一份，要求章金发在施工过程中安全生产，避免发生安全事故等。

2010年11月10日，浙江其和运动有限公司委托湖州安源消防检测有限公司对1#厂房及综合楼建筑工程电气消防安全进行检测，湖州安源消防检测有限公司出具检测报告，报告载明室内低压配电线路功能正常、低压用电设备功能正常。

本院认为，（一）原告章金发以建设工程分包合同纠纷起诉被告龙闯公司，认为其与被告龙闯公司之间存在建设工程分包合同关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条的规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告章金发主张其与被告龙闯公司存在建设工程分包合同法律关系的最主要的证据，是其提交的证据材料A2、A4、A8，但证据材料A2，即《长兴县龙闯建设工程有限公司项目部与施工班组安全生产责任书》，通篇的内容主要集中在规定施工班组在施工中的安全生产规则，且原告章金发申请的证人**在庭审中也陈述，“为应付建设部门的检查，原告章金发与项目经理***签订过一份安全施工协议，签订该协议的时间在原告开始具体施工之后”，可见，仅凭该组证据材料不能达到原告章金发的证明目的，即该组证据材料不能证明原告章金发与被告龙闯公司之间存在建设工程分包合同关系；证据材料A4，即工程结算单，该工程结算单上没有施工方及业主单位的任何签章，且工程结算不属于监理单位的职权范围，该组证据材料不符合证据的合法性特征，不能达到原告章金发欲证明所诉工程已经经结算，且结算工程价款为450723元的事实；证据材料A8，即证明一份，首先该证明的签章处印章显示为“长兴天元建设工程监理有限公司监理部（15）”，首先该印章不属长兴天元建设工程监理有限公司对外具有法律效力的正式印章，其次该印章且不论真伪，均不符合证据的合法性特征,第三该证明属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，证明的出具人浙江天元建设工程监理有限公司未出庭作证，对该证据材料来源的真实性本院无法核实，且没有其他任何证据材料予以作证，故仅凭该组证据材料不能达到原告章金发的证明目的。

（二）根据已查清的事实和原、被告已提供的证据，第三人***系涉案工程的实际施工人，其借用被告龙闯公司的资质，并向被告龙闯公司缴纳管理费，故***与被告龙闯公司之间系挂靠与被挂靠关系。实际施工人***又将水电安装工程交由原告章金发施工，现原告章金发无相应证据证明其与被告龙闯公司之间存在合同关系，应由其承担举证证明不能的后果。经本院释明，截止本案判决前，原告仍坚持认为其只与被告龙闯公司之间发生合同关系。

综上，原告章金发未能提供证据证明其与被告龙闯公司之间存在建设工程分包合同关系，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

驳回原告章金发的诉讼请求。

本案案件受理费8061元，由原告章金发承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长**

代理审判员殷浪

人民陪审员***

二〇一六年六月十二日

书记员***