湖南华建建筑工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终2081号 上诉人（原审被告）：湖南华建建筑工程有限公司，住所地湖南省汨罗市粥时镇李家煅村，统一社会信用代码91430681190164371B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南大义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南大义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：**，湖南物我律师事务所律师。 原审被告：**，男，1974年9月16日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 原审被告：***，男，1971年8月15日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 上诉人湖南华建建筑工程有限公司（以下简称华建公司)因与被上诉人***及原审被告**、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2022）湘0681民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法由审判员一人独任审理，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判华建公司不承担赔偿责任(与一审差距70048元)。二、本案二审诉讼费用归***承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，导致华建公司作为定作人在本案中承担责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定从文义解释可知，在一般情况下，承揽合同中，定作人一般不承担承揽人在承揽活动中受伤或致他人伤的侵权赔偿责任，而只有在定作、指示或者选任有过失的情况下，承担补充赔偿责任。本案中，首先，华建公司并不存在选任不当,不存在过错。通过庭审可知，**、***从事该行业多年，有丰富的工作经验和带队经验。**、***无论是自己做事还是团队其他人员做事，都均注意到了安全,本案系***在施工过程中，踩空受伤所致，与华建公司是否存在选任不当无关。其次，即便要定作人承担补充赔偿责任也有前提，该前提就是承揽人在承揽活动中自己受伤或者是在承揽活动中造成他人伤害。结合本案事实来看，***既不是承揽合同里的承揽人，也非因承揽人在承揽活动中因为承揽人***、**的行为造成其受伤，此小前提根本就不存在，在承揽人自己并未受伤或者并未造成他人受伤的情况下，不能适用该条规定让定作人来承担赔偿责任。在法律引用上，原审法院引用了《民法典》第一千一百六十五条、一千一百七十三条、一千一百七十九条、一千一百八十三条、一千一百九十二条，在认定华建公司与***、**系承揽关系的情况下，唯独不引用一千一百九十三条，但又让华建公司承担赔偿责任，令人费解。二、即便适用选任过失由华建公司承担赔偿责任，也属于补充赔偿责任，原审法院让华建公司承担的责任过大。定作人责任的归责原则是过错责任原则，行为人与责任分离，但定作人的替代责任与雇主的替代责任的归责原则有较大区别。承揽人完成承揽事项自己受伤或致使他人受伤，受害人必须举证证明定作人具有过错，方可行使求偿权。但所谓“定作人的过错”，一般是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度危险性或者不法性。但在本案中，华建公司并未实施上述高度危险性或者不法性的行为。因此，即便认定上诉人在选任时存在过错，没有严格审查**、***是否具有建筑施工资质，其也属于轻微的过错行为，对于***最终受伤不具有明显的原因力。因而，即便要求定作人承担责任，其也仅仅是能够作为补充责任予以适当承担，否则将有违侵权责任要件论及归责原则。 ***辩称，一、原审法院适用《民法典》关于提供劳务部分的专门性法律规范，是法官正确运用法律的结果，华建公司对选任不当过错的否认是典型的推卸责任行为。提供劳务者受害责任纠纷，按照法律规定，华建公司应当同所有的劳动者建立劳动合同，并依法办理五险一金，但正是华建公司违法用工，致使***通过劳动用工维权困难，特别是临时性用工情况居多，所以***选择了诉讼途径主张权利，关于法律适用问题，本案当中属于典型的违法分包，也就是将建筑施工中的部分附属工程分包给没有资质的自然人，法律上应当认定分包合同无效，其法律后果归属于华建公司，建筑施工行业的危险性众所周知。华建公司作为建筑施工总承包人，在选任水电暖工程承包人时，首先是应当分包给具有资质的公司或者单位，不能分包给没有用工主体资格的自然人，其次，华建公司根本没有考虑**、***是否具备水电暖施工资质，而是仅凭其主观认为**、***从事该行业多年，有丰富的工作经验和带队经验，存在明显过错。华建公司不认为自己选任存在过错，是典型的不负责任行为。至于华建公司关于“承揽人在承揽活动中未造成承揽人自己受伤或者未造成他人受伤”的论述，则是对民法典的曲解。本案的本质是建筑施工合同的分包行为，而不是什么承揽行为，按照上诉人的理论，建筑施工合同中的违法分包、转包行为都可以依据承揽合同定性来规避所有法律风险，致使农民工的工资、安全毫无保障可言。本案当中，华建公司因安全意识缺失、安全措施不到位致使他人受伤,又怎么能说是“未造成他人受伤”呢?严重违背客观事实。二、本案中华建公司的违法用工行为是造成***人身损害的主要原因，应当承担案涉人身损害事故的主要责任。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”。建筑施工过程中，随时都有可能发生安全事故，华建公司作为总承包人，应当充分注意建筑施工安全，并对此负总责。分包人不具备水电暖施工资质，是造成其安全意识缺失，对可能发生的安全事故未采取有效防护措施的主要原因，而这一原因正是华建公司分包人选任不当造成的。 ***向一审法院起诉请求：一、华建公司、**、***共同支付劳务受害赔偿款190688.02元;二、华建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：华建公司是汨罗市泰康护理院大楼建设工程的承包人，华建公司将该工程的水电安装工程分包给**和***。**、***共同雇请***从事水电安装。2019年10月3日上午，***在该工地站在人字梯上施工时从高处坠下，致**跟骨粉碎性骨折。***伤后在汨罗市人民医院、浏阳市骨伤科医院、中南大学湘雅二医院治疗，住院48天，用去医疗费62021元。2022年1月13日，岳阳正义司法鉴定所出具鉴定意见，认定***左跟骨粉碎性骨折构成十级伤残，前期医疗费用凭票据审核认定，预估后续医疗费用3000元整或以实际发生的费用为准，误工期360日、护理期90日、营养期90日。一审法院认为，本案的焦点是损失的确认以及责任的承担。一、关于损失的确认问题。鉴定机关具有相应鉴定资质，鉴定资料双方当事人认可，*****跟骨折符合相关鉴定标准，该鉴定意见可予以采信并作为计算相关损失的依据。***提供的南江社区卫生室证明以及发票没有相关病历佐证，不予采信。*****跟骨粉碎性骨折骨髓炎后确需复查，后续医疗费必然发生，可予以采信，医疗费计65021元；住院伙食补助费2880元（48×60）；护理费10376元（90×42081/365）；营养费2700元（90×30）；误工费计54825元（54825/365×365）；交通费960元（48×20）；鉴定费2000元；残疾赔偿金89732元（44866×20×10%）；精神损害抚慰金5000元。上述损失合计233494元。二、关于责任的承担问题。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的应当承担侵权责任。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***与**、***达成提供劳务意向并提供劳务导致自己受伤，应当由接受提供劳务的**、***承担相应的责任。**、***作为接受劳务一方，应当对提供劳务方负有监督管理职责和安全保障义务，对***水电安装过程中的危险行为未适当提醒并确保安全，应负担40%的责任计93398元，已经支付53000元，还应支付40398元。***站在人字梯上工作未尽安全注意义务也是受伤原因之一，应在过错范围内承担30%的责任计70048元。华建公司虽与**、***签订承揽合同，但是**、***的施工经验以及能否提供安全保障条件上有存在不足，华建公司存在选任不当，应当负担30%的责任计70048元。综上所述，***的部分诉讼请求符合法律规定，可予以支持；华建公司不承担责任的抗辩没有事实和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条的规定，判决:一、**、***自判决生效之日起十日内共同赔偿***93398元，已经支付53000元，还应支付40398元；二、华建公司自判决生效之日起十日内赔偿***70048元;三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4114元，减半收取计2057元，由***负担688.5元，华建公司负担585.5元，**、***共同负担782元（该款已由***预交，华建公司、**、***应负担的部分在主债务履行之日前一并向***支付）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一审法院认定华建公司负担30%的责任是否正确。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中，华建公司作为案涉建筑工程的承包商，将水电暖施工的工程分包给他人，其具有在选任上的注意义务，应当选任具有水电安装施工资质的企业及个人。但根据已查明的事实，**、***没有水电安装的资质，其施工经验是否能达到安全保障的条件存疑，因此华建公司存在选任不当的过失，其过失是本案事故发生的原因之一，故一审法院认定其承担30%的责任并无不当。根据上述法律规定，相应的责任是指按份责任，并非补充责任。华建公司认为其在本案中应承担的责任系补充责任，缺乏法律依据，本院不予采信。 综上所述，湖南华建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1551元，由湖南华建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月五日 法官助理　黄　昭 书 记 员　***