某某、岚县第二建筑安装工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋11民终1482号

上诉人（原审被告）：**，岚县人，现住岚县。

上诉人（原审被告）：岚县第二建筑安装工程有限公司。

法定代表人：郭×，公司执行董事

委托诉讼代理人：丁×，1969年12月22日生，岚县上明乡前合会村人。系该公司法务。

被上诉人（原审原告）：***，岚县人。

被上诉人（原审被告）：刘×2，岚县人。

被上诉人（原审被告）：刘×3，岚县人，

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王×，山西晋申律师事务所律师。

上诉人**、岚县第二建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、刘×2、刘×3提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**、上诉人岚县第二建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人丁×，被上诉人***、刘×2、刘×3及委托诉讼代理人王×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销岚县人民法院（2020）晋1127民初208号民事判决，并依法改判驳回被上诉人***对上诉人额的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人**与被上诉人***之间不存在任何法律关系；2、一审法院脱离证据，致使事实认定错误；3、一审判决对事故责任承担比例的认定错误；4、一审计算赔偿标准和方法错误；5、一审法院适用法律错误。

岚县第二建筑安装工程有限公司未发表答辩意见。

***辩称，我是刘×2、刘×3打电话说杨候林那边有活干，所以杨候林也应该承担责任。

刘×2、刘×3辩称，1、刘×3和刘×2是受杨候林的指示联系的***，而不是刘×3和刘×2联系的***，且在去工地当天，他们三人是一同被杨候林派车接到工地干活的；2、刘×3和刘×2以及***三人地位相同，不存在互相雇佣或提供劳务的情形，这一事实，从杨候林向三人共同结算工资，三个人签字领取工资的客观行为就可以充分说明这个事实；3、从实际履行的其他情况看，***也是受雇于杨候林，刘×2、刘×3和***三人干活所使用的工具均是由杨候林提供；4、不管是雇用还是个人之间提供劳务规定来看，都与本案中的刘×3和刘×2无关，且***是因为**提供的工具有重大隐患而遭受了人身损害，故**存在重大过错。

岚县第二建筑安装工程有限公司上诉请求：1、撤销岚县人民法院（2020）晋1127民初208号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审与二审的诉讼费用。事实与理由：1、一审调查表明，一审被告**与被上诉人***之间不存在任何法律关系。被上诉人到涉案工地施工是由被上诉人刘×2、刘×3施工队聘请雇佣，并非一审被告**雇佣。被上诉人刘×2、刘×3是以完成一定工作成果并交付工作成果为支付报酬的条件；2、一审法院脱离证据，致使事实认定错误；3、一审判决对事故责任承担比例的认定错误；4、一审计算赔偿标准和方法错误；5、一审法院适用法律错误。

**辩称，认可岚县第二建筑安装工程有限公司的上诉理由。

***辩称，我是刘×2、刘×3打电话说杨候林那边有活干，所以杨候林也应该承担责任。

刘×2、刘×3辩称，1、认可一审判决；2、***是**雇佣，但是**是个人，不是合格的用工主体，岚县第二建筑安装工程有限公司允许**以个人名义对外从事经营活动，故该经营活动应视为岚县第二建筑安装工程有限公司行为，我国法律不允许挂靠，岚县第二建筑安装工程有限公司应当承担用工主体赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告，医疗费52823.22元，住院伙食补助费1500元，营养费4500元，护理费16080元，误工费25600元，伤残赔偿金66524元，精神损害抚慰金5000元，被扶养人生活费44433.91元，鉴定费1500元，交通费2000元，住宿费1000元，共计219961.13元。二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年10月18日，被告**借用被告岚县第二建筑安装工程有限公司的建筑资质，与中铁十九局集团矿业投资有限公司岚县分公司签订《油库工程施工合同》，将中铁十九局集团矿业投资有限公司岚县分公司的消防系统单位工程、柴油罐区单位工程、管理用房单位工程、雨水及事故收集水池单位工程等四项建设工程的劳务部分承包，组织人员，按约进行施工。被告**在施工中，于2019年11月下旬，将上述工程的土建部分转包给四川工队施工，将管理用房、消防水池、雨水积水池的抹灰部分分包给了被告刘×3、刘×2。被告刘×3、刘×2叫上原告，三人乘坐被告**联系的车去到工地现场进行抹灰施工。2019年11月3日上午，原告和被告刘×2在积水池内站在一个长木凳上抹灰，该木凳高约1.5米，宽30-40厘米，四条蹬腿均由木条用铁丝拧固加长。由于该木凳的一条腿断裂，将站在木凳上的原告和被告刘×2跌落在水池地面上，致原告受伤。原告受伤后，由被告**送往岚县人民医院门诊检查，拍片显示，双侧尺桡骨远端骨折，未经处理，原告去到山大二院，被以双侧尺桡骨远端骨折收治，经手术治疗，住院15天，于2019年11月18日未拆线出院。在治疗期间，被告刘×3、刘×2在被告**工程上的报酬经双方结算为26000元，连同被告**为原告支付的7000元治疗费共计33000元，由原告父亲刘奶为、被告刘×3、刘×2三人共同签名领取，均由原告方，用于住院治疗。原告为索赔，诉至本院，提出前述请求。本案在审理中，根据原告的申请，本院委托山西儒林司法鉴定所对原告的损伤进行伤残等级鉴定，该所于2020年5月19日以晋儒林司鉴所（2020）临鉴字第46号鉴定意见书作出结论：被鉴定人***右尺桡骨远端骨折致右腕关节功能活动丧失的伤残等级符合十级伤残。庭审中，被告刘×3、刘×2对被告**提供的笔记本协议中乙方的签字“刘×3”不予认可，当庭提出申请，要求对被告**提供的笔记本协议中乙方的签字“刘×3”进行笔迹鉴定。为此，本院委托山西光大司法鉴定所进行了笔迹鉴定，结论为，落款日期为2019年10月18日**笔记本中十九局油库工程项目抹灰面协议右下方乙方处“刘×3”的签名字迹不是刘×3所写，被告刘×3支付鉴定费2000元。上述事实，有当事人的陈述、司法鉴定意见书，原告提交的山大二院住院病历、领条、当庭证人证言，被告**提交的《油库工程施工合同》等证据所证实。

一审法院认为，本案争议的焦点是原告与各被告之间的法律关系。首先，被告**就抹灰工作分包的具体要求、价款是与被告刘×3、刘×2协商确定的，原告和另外一名小工是由被告刘×3、刘×2叫上去到被告**借用被告二建的建筑资质所承包的建筑工程上工作的。现有证据不能证实原告与被告刘×3、刘×2；被告刘×3、刘×2与被告**之间存在指挥、安排、服从、支配等特征，其所分包的抹灰工作性质、工作特点等，与加工、定作、修理、复制、测试、检验等特征完全不同，所以，原告关于其与被告**属雇用关系的主张、被告**和被告二建关于被告**与被告刘×3、刘×2属承揽关系的主张，本院不予认定。现虽无证据能够证实原告是由被告刘×3、刘×2发工资，但据抹灰工作分包的协商、原告进场工作经过、被告**自认其与被告刘×3、刘×2为“包清工”等事实，应当认定被告**与被告刘×3、刘×2为劳务关系的相对方、原告与被告刘×3、刘×2为劳务关系的相对方。关于本案中的责任承担，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，直接接受原告劳务的一方为被告刘×3、刘×2，该二人对原告的损害依法应当承担赔偿责任；被告**为接受原告和被告刘×3、刘×2劳务的相对方，被告**对原告的损害依法也应当承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。被告二建公司将自己的建筑资质借予无建筑资质和无用人资质的个人即被告**，违反了上述法律规定，故被告二建公司依法与被告**承担连带赔偿责任。原告在提供劳务时，对所踩的木凳存在的安全隐患未能及时发现，其存在未尽到谨慎注意义务、疏忽大意的过错，故原告本人对自己的损害也应当承担一定的责任。综合以上各方面因素，酌情以原告承担20％，被告刘×3、刘×2共同承担20％，被告**与被告二建公司连带承担60％的赔偿责任为宜。原告请求索赔的各个项目和数额，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定和《中华人民共和国公共安全行业标准GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的相关标准确定。医疗费，凭票为52805元；误工费，为23076元（180日×46793元÷365日）；护理费为8037元（48893元÷365日×60日）；营养费为4500元（90日×50元／日）；住院伙食补助费为1500元（100元／日×15日）；残疾赔偿金为66524元（33262元×20年×10％）；精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级确定为5000元；被扶养人生活费为41789元（父母23年×21159元×10％÷4人＋子女28年×21159元×10％÷2人）；鉴定费凭票为1500元；交通费凭票为1300元；原告诉请的住宿费，因无相应证据提出，本院不予支持。上述各项合计为206031元，依据前述法律规定，应由原告自负20％计41206元；由被告刘×3、刘×2共同赔偿原告20％计41206元，二被告已付原告26000元，再付15206元；由被告**、被告二建公司连带赔付原告60％计款123619元，被告**已付原告7000元，再付116619元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由被告刘×3、刘×2共同赔偿原告***医疗误工等费用共计206031元的20％，计款41206元，二被告已付原告26000元，再付15206元；由被告**赔偿原告***医疗误工等费用共计206031元的60％，计款123619元，被告**已付原告7000元，再付116619元，由被告岚县第二建筑安装工程有限公司对该项赔偿款承担连带赔偿责任；其余20％，计款41206元由原告***自己负担。二、由被告**给付被告刘×3笔迹鉴定费2000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述执行项目在本判决生效后十五日内执行完毕。案件受理费4599元，由原告负担208元，由被告刘×3、刘×2负担878元，由被告**负担3513元。

二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人**应否对被上诉人***的受伤承担赔偿责任；上诉人岚县第二建筑安装工程有限公司应否承担连带责任。经查明，上诉人**于2019年10月18日做为实际承包人，承包了案涉工程，后将工程中的土建部分分包给了被上诉人刘×3、刘×2，而被上诉人***系事发工程的实际施工人。上诉人**作为工程的实际承包人，在承包涉案工程后将工程违规分包给不具有资质的被上诉人刘×3、刘×2，是导致事故发生的原因之一，一审判决上诉人**承担被上诉人***的部分损失并无不当。而上诉人岚县第二建筑安装工程有限公司作为上诉人**的挂靠公司，未尽到管理和注意义务，导致事故的发生，应对被上诉人***的损失承担连带赔偿责任。

综上所述，上诉人**、岚县第二建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人**负担2672元，由上诉人岚县第二建筑安装工程有限公司负担2772元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　雅　　婷

审判员　    李云峰

审判员　    薛志海

二〇二一年七月二十八日

书记员　    王雅莉