某某、山西某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终748号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，青海**（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西**建设工程有限公司，住所：山西省太原市迎泽区水西关南街5号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青海省公路建设管理局，住所：青海省西宁市五四大街72号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（西宁）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1963年2月12日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人***因与被上诉人山西**建设工程有限公司（以下简称**公司）、青海省公路建设管理局（以下简称公路管理局）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2023）青0203民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、**，被上诉人**公司委托诉讼代理人***，公路管理局委托诉讼代理人**、**，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销青海省海东市平安区人民法院（2023）青0203民初743号民事判决，改判支持***的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由**公司、公路管理局承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院认定2019－A－02号施工变更、2019－A－03号施工变更、2019－A－06号施工变更，载明案涉合同工程中海东高养区标段所涉及的施工内容发生了变更，工程承包人为***。该事实认定明显错误，从工程开始至结束，***只是**公司派驻现场的项目经理，并不是工程承包人。**公司、公路管理局签订的《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施工MXFJ－SG3标段合同协议书》中明确写明项目经理为***，***提供的第三组证据中***的身份也是项目经理。***、**公司、公路管理局及***四方均没有人说***是项目承包人，一审法院判决书第11页认定承包人项目经理***，12页中又认定***是承包人，在发包人、承包人及工程转包人均不认可***是承包人的情形下，一审法院认定***是项目承包人没有任何事实根据，一审法院前后矛盾的认定不能令人信服。***施工的变更工程与合同内的工程是同一地点、同一施工周期的工程，施工的工程变更也是在合同施工期间进行的变更，不存在施工顺序的先后之分。其中2019－A－02号施工变更时间、2019－A－03号施工变更时间、2019－A－06号施工变更时间均发生在合同内工程施工期间，即施工变更不是发生在合同内工程完工之后，而是合同约定工程施工期间，一审法院将合同内工程与变更工程割裂认定的判决与客观事实严重不符。2．***系案涉工程实际施工人，分包人***已经确认，此种情形下，一审法院以没有证据证明***是实际施工人身份为由，驳回***起诉的判决错误。一审庭审中，***当庭认可其将《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施工MXFJ－SG3标段合同协议书》中的海东高养区工程分包给***施工，《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建工程三标段变更审核报告》中海东高养区的工程也是***施工。***述称***的变更单是和其的一份变更单，由其去**公司签字**，后面增加的工程是***自己施工的，能证明2019－A－02号施工变更工程、2019－A－03号施工变更工程、2019－A－06号施工变更工程为***施工的客观事实。一审法院审理期间，***提交了与部分劳务、材料等签订的合同，合同甲方处均有***的签字，结合***提供的银行交易流水等证据，足以证明***实际施工人的事实。3．一审法院认定合同内的工程是***施工，却又错误的认定变更工程不是***施工，明显不符合常理。该认定忽略了基本的客观事实，一审法院认定的事实是***施工期间工程合同内的是***施工，2019－A－02号施工变更后的工程由其他人施工，该变更工程完成后***施工，2019－A－03号施工变更后工程由其他人施工，变更工程完工后***又继续施工。建设工程是一个完整的工程，不存在轮流施工的可能性。本案的客观事实是，***施工期间部分工程发生变更，工程变更的事实有各方提供的证据予以认定，***在施工合同内工程的同时，对施工期间发生变更的工程也进行了施工，三张形成时间不一致的变更单亦能说明合同内工程和变更工程同时并存的事实。一审庭审中，***及***均确认，合同内工程款及合同变更补1的工程款公路管理局已经足额支付**公司，**公司将合同内工程价款支付***，***未足额支付***。***及**公司、公路管理局均确认《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建工程三标段变更审核报告》审核的工程价款，因**公司、公路管理局对***施工***的工程是否存在质量问题有争议而没有支付。***本人也认可其施工的工程是审核报告中海东高养区工程未支付的工程款，与***工程价款没有关联性。公路管理局拖欠工程款是各方确认的事实。4．**公司不认可***提供证据中的项目部印章，但其又不提供相反的证据证明该印章系伪造，应当推定其主张不成立，一审法院认定***没有证据证明其是实际施工人的判决错误。结合***出示的第二组、第三组证据中均加盖该项目部印章，且公路管理局按该印章支付进度款的事实，能证明该项目部印章系**公司提供，且多次对外使用，***持有和使用该印章的行为，能证明***实际施工人的身份。一审庭审中，没有任何一方提供证据证明***主张的工程另有他人施工，更进一步印证***实际施工人的事实。综上，***提供的证据及庭审查明的事实，已能确认***实际施工人的身份。 **公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应当维持。1．**公司既不是增加工程量的发包人，也没有安排***从事增加工程量的施工，与***之间不存在增加工程量施工的合同关系，也不存在增加工程量施工的转包、挂靠和委托关系。***应对存在案涉增加工程量施工的法律关系举证证明，***没有完成该义务。因此***要求**公司承担支付增加工程量的工程款缺乏法律依据。2．***没有提供增加工程量施工的施工日志、质量验收记录、隐蔽工程验收记录、材料检验记录、技术交底等技术资料。也没有提供有其签字的工程联系单、签证单、工程预算书、施工费用的支付凭证等证据证明其是增加工程量的实际施工人，***未完成举证证明义务，应当承担举证不能的不利后果。3．***在一审开庭时当庭承认增加工程量部分的施工是公路管理局的项目办主任***让他干的。如果***真实从事了增加工程量的施工，应当向安排其施工的公路管理局、***主***，起诉**公司明显存在主体错误。4.2016年5月**公司与公路管理局签订民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施工WXFJ－SG3标段《合同协议书》，2019年1月23日签订的《合同协议书》（合同号：J2016－MX073补01）在2021年12月29日缺陷责任期满退还质量保证金之日已全部履行完毕。**公司应当支付的工程款已全部支付完毕。***所说的增加工程量施工的工程款，**公司没有与公路管理局签订增加工程量补充合同协议书，这部分工程款也没有支付给**公司。 公路管理局辩称，***针对公路管理局的上诉请求缺乏事实和法律基础，应当驳回。1．一审法院认定事实清楚，判决准确。一审法院认定《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施施工MXFJ－SG3标段合同协议书》（以下简称：房建设施施工合同）系公路管理局与**公司所签订的事实准确，与***无关，***不具有诉讼主体资格。从合同事实角度而言，公路管理局与***无合同关系，公路管理局与**公司签订的《房建设施施工合同》约定公路管理局将位于民和（甘青界）至小峡（平安）公路海东高养区综合主体工程项目发包给**公司，该项目招标文件及合同4.3.2中明确规定不允许专业分包。**公司是否将案涉工程违法发包给***还是***，对发包人而言合同是与**公司签署的，***无权向公路管理局主张工程款。从案涉工程实际支付情况而言，无论案涉工程是否存在质量问题，公路管理局已经完成了对案涉工程的付款义务，因此不存在欠付工程款的事实。2．***所提供的证据无法证明其是案涉工程的实际施工人。首先，一审中***所提供的《劳务分包协议》《劳务施工协议》《采购协议》《购销合同书》《结算清单》均为***签字、加盖有**公司民和至小峡公路房建第8合同段项目部印章，对于其是否有权利以**公司的名义签署合同应当得到**公司的授权或委托，但是***并不能证明其与**公司存在合同关系或者代理关系。且在一审庭审中**公司对上述证据均不予认可，对于上述证据**公司对印章的真实性也不予认可，**公司也未认可***实际施工人的身份。其次，***仅提供上述合同内容但是均未提交证明合同真实性的支付凭证，本案案由为建设工程施工合同纠纷，建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。***未向法庭提交其承接案涉工程相关的合同、工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证、施工过程中需要的砂石、水泥砖等支付凭证，机械台班费支付凭证等证据，其提交的证据不足，仅仅是和第三方签订的部分合同，并未附有向第三方的转账凭证、第三方开具的收据等，其提交的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人。 ***述称，1．**公司于2016年中标民小公路房建三标，中标后于2016年由***全面负责承建，本标段由***收费站、平安养护区、海东高养区三部分组成，***当时自行决定将海东高养区交给***负责承建，未向**公司任何人汇报。2018年标段已全面完工，并交付使用，包括***承建的海东高养区。在当年所有的工程款也全部结清，包括1号变更和质保金。2018年至2019年使用方找***和项目部要新增项目，当时***多次坚决向***说明不要干，干了不好要钱，如果***干的话让其自己负责，同时项目部主任说叫二标的人来干，***表示可以。后面***也就没问具体情况，过了几天，***想干，还是干了。2．***后面的变更，**公司签字**是因***当年在***也有一份变更单，需要公司签字**，***的两份变更单是和***的一份变更单一起拿去找**公司，**公司也不知道有两份变更单是***的，而认为是***的，所以就签了字盖了章，**公司至今也不知道是***干的。3．整个民小公路所有的标段变更单甲方都没签字，并不是我们一家没签，和**公司一点关系都没有，工程是***叫***干的，**公司不知道，工程款***给***付清了。4．后面增加的工程***不让***干，***自己想干，和**公司与***都没关系，***要告也只能告公路管理局，情况就是这样。 ***向一审法院起诉请求：1．判令**公司支付工程款2343258.89元，按年利率3.85％支付2020年4月4日至实际付清之日止的资金占用利息273403元（暂计算至起诉时），合计2616661.89元；2．判令公路管理局在欠付工程款的范围内承担付款责任；3．诉讼费由**公司、公路管理局承担。 一审法院认定事实：2016年5月15日，公路管理局与**公司签订《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施工MXFJ-SG3标段合同协议书》，约定承包人即**公司承建工程内容为：“（1）***主线综合楼……（2）平安养护工区楼……（3）海东高养楼2197.7㎡、食堂189.4㎡、水泵房141.76㎡、锅炉房232.5㎡；总图配套设施等设计图包含的所有内容”，签约合同价为49511129.74元，承包人项目经理***，工期447日。2019年1月23日，因工程施工过程中存在设计变更，公路管理局与**公司又签订《合同协议书》（J2016－MX073补01），约定签约合同价为11254345.66元。另查明，合同签订后，**公司又将合同所涉工程分包给***承建，***又将合同约定的工程内容中海东高养区标段所涉及的工程交由***承建，现查明合同约定的上述工程内容工程款***已向***支付。又查明，在2019－A－02号施工变更（海东高养工区新增吊顶等项目）、2019－A－03号施工变更（海东高养工区场区硬化）、2019－A－06号施工变更（海东高养车库、门卫）中，载明案涉合同工程中海东高养区标段所涉及的工程内容发生了变更，工程承包人为***，加盖了**公司民和至小峡公路房建第8合同段项目部印章。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，公路管理局与**公司签订的《民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施工MXFJ-SG3标段合同协议书》《合同协议书》（J2016-MX073补01）是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。但**公司又将合同所涉工程内容分包给***，***又将合同中海东高养区标段所涉及工程交由***承建。***承建工程的工程款经由***已全部支付。关于***主张**公司支付工程款及利息273403元并主张公路管理局在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求，***提交了协议、银行交易凭证、函件、施工变更单等证明其是案涉工程实际施工人，但协议中对***的签名及加盖的印章，**公司均不予认可，***亦未举证证明其与**公司存在合同关系或者代理关系等。银行账户交易明细能够证明***收到***等支付的工程款，但不能直接证明***收到工程款即是案涉工程实际施工人。函件、施工变更单等均是青海省海东公路总段、公路管理局等单位之间的函件，以及施工变更是由工程承包人***向公路管理局提起申请，并加盖了**公司民和至小峡公路房建第8合同段项目部印章，只能证明案涉工程存在变更情形，但不能证明***是案涉工程实际施工人。本案案由为建设工程施工合同纠纷，建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，***未向法庭提交其承接案涉工程相关的合同、工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工过程中需要的砂石、水泥砖等支付凭证，机械台班费支付凭证等证据，其提交的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人，应承担举证不能的法律后果。对***提起的增加工程量鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。且***未能对其主张的诉讼请求举证证明，在上述诉求不能成立的情况下，其提起的司法鉴定申请一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13867元，由原告***负担。 二审期间，***围绕上诉请求提交了以下证据： 证据1：***向***、***、***、***、***等工人微信转款、银行付款记录及身份信息59张。拟证明：结合证人证言证实案涉图纸内工程及变更工程，均由***组织施工。施工工程的人工、机械设备、材料等投入全部是***支付，***系该工程的实际施工人。 证据2：证人***证言，拟证明：***在案涉海东高养区干过活，施工了门窗、不锈钢、卷闸门、护坡围挡、扶手、雨棚、水泵房、锅炉房、配电房等，***还欠***工程款；证人***证言，拟证明：案涉海东高养区内的房屋、土建等都是***找***来干的，该工程就是***施工的；证人***证言，拟证明：***施工案涉海东高养区的事实，办公楼的那块土地刚好就是***的土地。 **公司质证认为，对证据1的真实性认可，对证明方向不认可；对证据2的意见为海东高养区的工程确实是施工了，但是不是***施工的**公司不清楚。 公路管理局质证认为，证据1与公路管理局无关，对该组证据的三性请求法庭依法认定，不发表质证意见。对证人***、***的证言不发表质证意见；对证人***的证言真实性不认可，***所提交的给***的转账记录共计349990元，与***所陈述的一年36000元额度收入存在较大的差异，并且上述的349990元均为大额转账，与***所述的按月发放工资的事实不相符。 ***质证认为，对证据1的三性均认可，因为***实际施工了800多万元的工程；对证据2证人证言的三性认可，是真实的，海东高养区的工程就是***施工的。 **公司围绕答辩意见向本院提交了《结算单》1份，拟证明：其上载明截至2019年3月21日止，至此《结算单》以后产生的变更费用由***与***结算，与**公司无任何经济和法律关系，以上情况属实，如有错漏，***自愿承担所有经济和法律责任，证明**公司与***已全部结算完毕。 ***质证认为，对真实性认可，但对证明方向不认可。***一审出示的**公司与公路管理局签订的合同协议书，该协议书中针对的内容就是变更施工的内容，包括了***主张的A2、A3、A6变更单的工程，因此该协议与客观事实不符。 公路管理局质证认为，该《结算单》与公路管理局无关，三性由法庭依法认定。 ***质证认为，对结算单的三性认可，是在**公司西宁分公司的办公室写的，所以一直放在**公司。 对***、**公司提供的证据，本院认定如下：对于***提交的证据1、证据2均证明***在海东高养区施工并给农民工发放工资的事实，该证据与本案有关联性，本院予以采信；对于**公司提交的证据，与案涉变更费用有关，本院予以采信。 二审经审理查明，公路管理局将平安养护区、***收费站、海东高养区三个标段的工程发包给**公司施工，**公司将三个标段的工程转包给***施工，***将其中海东高养区标段的工程转包给***施工。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据诉辩各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．***主张**公司支付工程款2343258.89元及利息的事实和依据；2．***主张公路管理局在欠付工程款范围内承担支付责任的事实和依据。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案中，***与***达成口头协议，约定由无建筑施工资质的***施工建设海东高养区标段，双方未签订书面合同，故双方达成的口头协议应认定无效。 一、***主张**公司支付工程款2343258.89元及利息的问题 （一）关于工程款的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案中，***依据2019－A－02、2019－A－03、2019－A－06三张变更签证单及审核未认定的工程量向**公司主张工程款。但经查，***进场施工是与***达成口头协议，而非与**公司存在直接的合同关系或者形成事实上的建设工程施工合同关系，且**公司亦不认可其与***之间存在合同关系，故***应依照合同相对性向***主张工程款。***此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于利息的问题。本院认为，如前所述，本案中***主张**公司支付工程款2343258.89元条件不成就，故不存在逾期利息的事实。***此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、***主张公路管理局在欠付工程款范围内承担支付责任的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定可知，该条解释只规范转包和违法分包两种法律关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，公路管理局将平安养护区、***收费站、海东高养区三个标段的工程发包给**公司施工，**公司将三个标段的工程转包给***施工，***又将案涉海东高养区工程转包给***施工。故***系多层转包情形下的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人公路管理局主张其在欠付工程款范围内承担支付责任。***此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27734元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月三十日 法官助理*** 书记员***