某某、山西海达消防工程有限公司与山西海达消防工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋11民终490号

上诉人(原审原告、原审被告）：张甲。

委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。

上诉人(原审被告、原审原告）：山西海达消防工程有限公司，住所地吕梁市离石区莲花新区A幢4号。

法定代表人:魏建权，董事长。

委托诉讼代理人：高建军，山西慧科律师事务所律师。

上诉人张甲因与上诉人山西海达消防工程有限公司(以下简称海达消防公司)劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院(2015)离民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和公开询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

张甲上诉请求：1、撤销吕梁市离石区人民法院作出的(2015)离民初字第953号民事判决；2、依法改判支持张甲的一审全部诉请；3、本案一、二审诉讼费用由海达消防公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，自相矛盾，判决无法律依据。1、原审法院依据海达消防公司提供的《内部承包协议》，歪曲法律事实，否定双方存在的劳动关系，认定张甲与海达消防公司是平等主体之间的合同关系，并从2013年7月开始双方的劳动关系转化为承包关系，事实认定错误。且违背《劳动法》及《劳动合同法实施条例》关于劳动合同终止的相关规定。2013年7月至2014年3月16日期间，海达消防公司按每月基本工资9000元（比2013年7月前月工资增加1000元），加外勤补助、工龄工资标准予以支付上诉人，并交纳社会保险至2014年底。由此也足以证明双方的劳动关系。2张甲从2003年7月至2015年1月一直与海达消防公司存在劳动关系。张甲向原审法院提供的通讯录、采购合同、检测合同、维修报告单、工资明细、工资卡银行信息查询单、对账单、请示汇报卡、工作任务指令、银行印鉴卡、工资表、社会保险缴纳凭证、建造师证书注册信息、邮件往来、临吉高速建管处证明等等证据，均可证明：从2009年3月至2015年1月期间，张甲一直在被上诉人处担任项目负责人一职，而且是同时兼任几个项目部的项目负责人，在担任天大项目部负责人期间同时担任闻垣项目部和临吉项目部负责人，除负责海达消防公司安排的天大项目部工作外，还负责海达消防公司安排的闻垣项目部、临吉项目部的工作，海达消防公司一直对张甲进行着管理、向张甲发工资（从2014年3月16日开始拖欠工资）、给张甲缴纳社会保险等，证明在此期间双方之间是劳动关系。3、海达消防公司提供的劳动合同，原审法院认定错误。张甲在一审时已向法院提出，劳动合同因海达消防公司在张甲签字后，未返给上诉人，现海达消防公司提供的劳动合同已进行了改动，而且改动痕迹明显，张甲提供的当时往来邮件证据足以证明海达消防公司提供的劳动合同不是双方签订的真实的劳动合同。4、原审法院对张甲的工资认定错误。张甲向原审法院提交的通讯录、采购合同、检测合同、维修报告单、销售确认单、对账单、请示汇报卡、工作任务指令、银行印鉴卡、火灾报警系统工作报告、签证表、汇报材料、证明、双方之间的往来邮件、工资明细表、工资卡银行信息查询单、对账单等等证据，可证明从2009年3月至2015年1月期间，张甲一直在海达消防公司处担任项目负责人一职，且张甲的基本工资在2013年7月前为8000元，从2013年7月起每月增为9000元，另加外勤补助每月600元和工龄工资每工作够一年每月增加20元。张甲提供了工资卡银行信息查询、工资表，海达消防公司未提供有效工资发放证据，原审法院却以上年度社会平均工资予以确定，违背《劳动法》及相关配套法律规定。依据相关法律规定，对于工资的举证责任在用人单位，用人单位不能举证的，应承担举证不能的不利后果，而不是由张甲承担举证不能的不利后果。且假设双方都不能举证证明上诉人的工资，也应当按行业、岗位标准，实行同工同酬，按相同岗位工作人员的工资标准来确定上诉人的工资，即按项目负责人的工资标准来确定上诉人的工资，而不是按一般的社会平均工资来确定。二、原审法院适用法律错误。依据我国《劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”、《劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条：“劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，请求用人单位办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予以受理。”为员工缴纳社会保险并办理社会保险转移手续是用人单位的法定义务，更是劳动争议的受理范围，原审法院以缴纳社会保险、办理社会保险的转移手续不是劳动争议的受理范围为由，对张甲的该请求不予受理，适用法律错误。另原审法院判决海达消防公司退还原告高级工程师证件和一级建造师证书及印章，判决不全，应增加判决给予办理转出手续。

海达消防公司辩称，同意撤销一审判决，具体事实和理由同上诉状。

海达消防公司上诉请求：1、撤销吕梁市离石区人民法院作出的(2015)离民初字第953号民事判决；2、依法改判支持海达消防公司的一审全部诉请；3、本案一、二审诉讼费用由张甲承担。事实和理由：一、一审认定张甲从2003年至2007年之间存在劳动关系并判决要求海达消防公司退还张甲的质保金1000元缺乏证据支持。海达消防公司提交的社保缴费单证明海达消防公司与张甲建立劳动关系的时间是在2007年，并于当年为张甲缴纳社会保险。质保金收据是2003年，张甲向上诉人提供材料时出具的收据，只能证明张甲为上诉人提供材料的事实，不能证明上诉人与张甲在2003年就建立劳动关系。二、一审认定2014年7月至2015年1月，张甲仍在海达消防公司单位工作缺乏证据支持。双方在最后一次签订劳动合同时间是2012年，合同期为2012年3月1日至2014年2月28日，双方于2013年7月又签订了《内部承包协议》，客观上，双方的劳动关系在2013年3月已解除，2014年6月因张甲项目无法继续推动，自行撤销项目部。此后双方为承包的处理事宜不断沟通，完成工作交接，所以有些电话、短信、邮件的往来记录，但这些记录不能简单认定是劳动关系的自行延续或劳动权利义务的履行。三、一审判决计算经济补偿金的工资基数与实际工资不符。一审中海达消防公司提交的《劳动合同书》显示，张甲的工资每月为3000元，从海达消防公司在社保中心缴纳社保单据显示，张甲的缴纳基数为3230元，一审认定工资的计算基数为3867元偏高。

张甲辩称，与其上诉状意见一致。

张甲向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的劳动关系；2、被告为原告足额缴纳社会保险并办理转出手续；3、被告退还原告质保金1000元；4、被告支付拖欠原告2014年3月16日至2015年1月31日的工资报酬104920元；5、被告支付原告经济补偿金109434元；6、被告退还原告的高级工程师证书和一级建造师证书及印章，并办理转出手续。

海达消防公司向一审法院诉请：1、判令驳回被告张甲在万柏林区劳动争议仲裁委员会作出的万劳仲裁字（2015）第68号裁决书中被支持的全部请求；2、本案的诉讼费用由张甲承担。

一审法院认定事实：张甲2003年入职海达公司工作。2007年海达公司给张甲开始缴纳社会保险，一直缴纳至2014年12月份。入职前几年双方未签订劳动合同，中间陆续签订了几次劳动合同，最后一次签订劳动合同的日期是2012年3月1日，期限是两年，合同终止日期是2014年2月28日，在最后一次合同期内，2013年7月份双方签订了一份内部承包协议，协议约定由张甲组建天大（天镇至大同）高速路的项目部，并负责工程的施工及管理，项目费用、工人工资等全部由公司审批，签字后发放。2014年2月28日，双方的劳动合同到期，但海达公司未终止合同，2014年6月份，因客观原因，撤消了项目部。从2014年7月开始至2015年1月申请人不再担任项目部经理，双方因项目部的施工等问题产生争执，海达公司没有与张甲解除劳动关系。工作期间被申请人收取了申请人的保证金1000元，至今未退。在职期间考取的有关证书至今在被申请人公司保管。一审法院认为，原被告之间自2003年至2013年7月份之间存在劳动关系，从2013年7月双方签订内部承包协议时起，劳动关系转化为承包关系，尽管张甲向海达公司申请工资、项目资金等费用并得到发放，但这些资金应当理解为海达公司为张甲提供的启动资金，故在工程承包期间海达公司无需支付张甲工资。2014年7月项目部被撤销意味着双方的内部承包关系终止，且双方原先签订的劳动合同已经过期，海达公司应当就是否与张甲建立劳动关系进行协商并形成结论，但直至2015年1月张甲仍然在海达公司工作，故海达公司应当支付张甲工资，在职期间被申请人未支付申请人的工资，应当足额支付，但不同岗位应享受不同的工资待遇，2014年7月至2015年1月，张甲的工资双方未进行约定，薪资应按上年度社会平均工资（每月3867元）支付，共应支付27069元。经济补偿金的请求，符合法律的规定，予以支持，计算基数应按离职前12个月的平均工资计算，因张甲在离职前12个月中有5个月双方不存在劳动关系，平均工资按照3867元计算合理，计算劳动关系的年限为10年，经济补偿金为38670元。在职期间收取的1000元质保金应予以退还；退还并转出张甲的高级工程师证件和一级建造师证书及印章海达公司表示认可；缴纳社会保险、办理社会保险的转移不是劳动争议的受理范围，不予受理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、解除原告张甲与被告山西海达消防工程有限公司之间的劳动关系；二、被告退还原告质保金1000元；三、被告返还原告高级工程师证件和一级建造师证书及印章；四、被告支付原告在职期间的工资27069元；五、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金38670元。上述判项被告应支付原告65739元，限本判决生效十五日内支付。案件受理费20元由被告负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案按照时间段可分为：2003年到2013年7月，2013年7月到2014年7月，2014年7月到2015年1月。2003年到2013年7月，上诉人张甲提供了上诉人海达消防公司从2003年起扣除其质保金的收据，可认定张甲与上诉人海达消防公司之间存在劳动关系。上诉人海达消防工程有限公司主张2003年到2007年与张甲不存在劳动关系，无证据证实，本院不予采信。

2013年7月到2014年7月，2013年7月，张甲以海达消防公司天大项目部内部承包负责人的名义与海达消防公司签订了内部承包协议，对于该内部承包协议的性质，上诉人张甲主张是企业内部管理方式，上诉人海达消防公司主张是平等主体之间的承包关系。对此，本院认为，企业内部承包合同是指企业与职工之间就企业承包经营责任制目标达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动关系为基础。上诉人张甲与上诉人海达消防公司订立的内部承包协议，虽经当事人协商，体现一定的自愿、公平，但并不能从实质上改变双方之间的劳动关系。故该内部协议应认定为内部管理合同。而且，上诉人海达消防公司从2007年开始到2014年12月一直为上诉人张甲缴纳社会保险，故该期间双方之间是存在劳动关系的。但《内部承包协议》第2条约定：本工程投标总造价为壹仟陆佰叁拾贰万伍仟贰佰玖拾捌元整（16325298元），内部承包人应上缴内部发包人管理费用总额为肆佰伍拾柒万壹仟零捌拾叁元整（4571083元），本管理费用由内部发包人从每次业主拨付工程款中按相同比例予以扣回，剩余比例的工程款按审批程序予以拨付。按照内部承包约定，在内部承包协议期间上诉人张甲是以承包合同工程价款作为其收益，而不能以双方存在劳动关系再次主张工资报酬。上诉人张甲主张其在承包期间上诉人山西海达消防工程有限公司为其及工人发放工资，并提供工资表。该款实质为内部承包协议中约定的（内部发包人给予内部承包人最高不超过贰佰万元的项目启动资金，本资金按照工程实际进展情况及内部承包人上报的资金使用计划经内部发包人审批后7日内分批给予拨付）启动资金，而非工资款。上诉人张甲主张该期间工资的上诉请求，本院不予支持。

从2014年7月至2015年1月，上诉人张甲仍然在上诉人海达消防公司工作，双方未解除合同，故上诉人张甲与上诉人海达消防公司之间仍然存在劳动关系。上诉人海达消防公司主张双方的劳动合同在2014年3月已解除，虽然双方签订的合同期限是在2014年2月28日，但实际上双方在2014年7月之后仍存在事实上的劳动关系。上诉人海达消防公司应支付上诉人张甲该期间的工资。对于工资的认定，因在该期间双方未签订劳动合同也未未对工资进行约定，且张甲从事的工作与之前签订内部承包协议时的工作不同，一审按照上年度社会平均工资（每月3867元）计算补发工资及经济补偿金并无不妥，本院予以维持。

关于上诉人张甲要求上诉人海达消防公司足额缴纳社会保险并办理转出的问题。最高人民法院法研[2011]31号答复，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。一审认定正确，应予以维持。但按照《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当为劳动者办理社会保险关系转出手续，故上诉人海达消防公司应为上诉人张甲办理社会保险关系转出手续。

综上所述，张甲的上诉请求部分成立，应予以支持；山西海达消防工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；本院依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持山西省吕梁市离石区人民法院(2015)离民初字第953号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即解除原告张甲与被告山西海达消防工程有限公司之间的劳动关系；被告退还原告质保金1000元；被告支付原告在职期间的王资27069元；被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金38670元。

二、变更山西省吕梁市离石区人民法院(2015)离民初字第953号民事判决第三项为：被告在本判决生效后十五日内返还原告高级工程师证件和一级建造师证书及印章，并配合张甲办理转出手续；

三、上诉人山西海达消防工程有限公司在本判决生效后十五日内配合上诉人张甲办理社会保险转出手续。

上述判项上诉人山西海达消防工程有限公司应支付上诉人张甲65739元，限本判决生效十五日内支付。

一、二审案件受理费40元，由上诉人山西海达消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

。

审判长　　闫红珍

审判员　　王晓瑜

审判员　　张晓艳

二〇一七年七月二十一日

书记员　　张亚楠