山西海达科技发展有限公司
山西海达消防工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1873号
上诉人（原审原告）：山西海达消防工程有限公司，住所地山西省吕梁市离石区莲花新区A幢4号。
法定代表人：魏建权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高建军，山西慧科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，男，1975年10月2日生，汉族，山西省代县滩上镇大地村28号，住本村。
委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人山西海达消防工程有限公司（以下简称海达公司）因与被上诉人张某建筑施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院(2017)晋1102民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案海达公司的委托诉讼代理人高建军与被上诉人张某的委托诉讼代理人闫艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实不清。其对张某完成的工程量没有异议，仅对完成工程量的产值存在异议。其当庭表示愿意由法院指定专业工程鉴定机构对产值进行鉴定，但一审法院未予考虑。另上诉人当庭提交了支付凭证、借条等一系列证据证明其向张某支付了878660元的前期工程垫款，但一审法院只字未提，不予认定，严重侵害了上诉人的合法权益。2、一审适用法律不当。一审依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定判决驳回其诉讼请求。一审法院未经司法鉴定程序认定工程造价或产值，径直适用该条款是对法律条文的主观引申和应用。
张某辩称，l、其与海达公司系劳动关系，其于2003年7月入职，因2014年3月起上诉人拖欠工资，故其于2015年2月辞职；此事实经太原市万柏林区法院认定；2、《内部承包协议》的发包方为上诉人，承包人为上诉人的天大项目部，其不是该协议的一方当事人，仅代表天大项目部签字。天大项目部由上诉人设立、管理和运营，非独立承包主体，在施工过程中，上诉人对天大项目部的人财物一直行使管理权，协议中既未说明如何向其计酬，也未说明利润如何分配，故上诉人据此协议起诉无事实及法律依据；3、上诉人之鉴定申请未在举证期限内提出，且本案属企业内部纠纷，不属于人民法院审理范围，无需鉴定。
海达公司向一审法院诉讼请求：由张某返还其超付的工程款262390.4元，赔偿因张某撤场给其造成的损失5万元。
一审对争议的事实认定如下：2013年7月8日，原告海达公司与被告张某签署了《内部承包协议》，约定被告完成山西东纵高速公路天镇至大同段隧道消防设施安装，扣除部分管理费后，剩余款项全部归被告所有。被告完成部分工程后，双方发生纠纷，原告另行安排人员处理。一审法院认为，原告提交的证据无法证明被告所做工程的总价款及其完成工程量的价款，且未提供《内部承包协议》的解除证明，原告请求判令被告返还原告超付工程款262390.4元，赔偿原告因其撤场给原告造成的损失5万元证据不足。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解
释》第九十条规定，判决：驳回原告山西海达消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5986元，由原告负担。
二审中，上诉人海达公司提交结算说明复印件一份，拟证明工程的产值。
被上诉人张某质证认为，天大项目部是上诉人海达公司自行成立的，资金运作是其根据工地资金需要向上诉人申请，上诉人批准后，将工程款打入个人账户，被上诉人出具欠条，写明款项用途，最后被上诉人将工程款的相关票据交给上诉人财务，不存在多打工程款的问题。
本院认证：该证据系上诉人海达公司自行制作，亦非原始证据，不予采信。
被上诉人提交山西省太原市中级人民法院(2017)晋01民终2638号民事裁定，拟证明本案双方系劳动关系，非承揽关系。
上诉人海达公司质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案无关。
本院认证：该证据为人民法院生效裁判文书，其确认的事实应予认定。
二审查明，一审认定的基本事实属实，应予确认。
本院认为，上诉人海达公司据以证明其主张的主要证据是《内部承包协议》，发包人为上诉人海达公司，承包人为海达公司天大项目部，内部承包负责人为被上诉人张某，该协议性质为海达公司就其项目实施与工作人员签订的具体实施细则，非平等民事主体间的协议，上诉人亦未能证明在该协议签订时双方劳动关系已解除。上诉人虽提交打款记录，主张其多付款262390.4元，但据被上诉人出具的借据载明，所打款项用于工程项目，上诉人对涉案工程总价无有效证据证明，故上诉人主张被上诉人返还之请求不能成立，不予支持。关于申请鉴定问题，一审卷宗无此书面申请，开庭笔录亦无记载，故不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5985元，由上诉人山西海达消防工程有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十一月三日
书记员 蔡 丽
