山西皇杰建筑工程有限公司与山西海达消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋01民终4304号

上诉人（原审原告）：山西皇杰建筑工程有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街385号506房。

法定代表人：胡天平，总经理。

委托诉讼代理人：张胜永，男，1968年2月27日出生，山西皇杰建筑工程有限公司项目经理，住太原市。

被上诉人（原审被告）：山西海达消防工程有限公司，住所地吕梁市离石区世纪华苑商住楼2幢20号。

法定代表人：魏建权，总经理。

委托诉讼代理人：雷英平，山西华炬律师事务所律师。

上诉人山西皇杰建筑工程有限公司（以下简称皇杰公司）因与被上诉人山西海达消防工程有限公司（以下简称海达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2016）晋0122民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人皇杰公司的委托诉讼代理人张胜永及被上诉人海达公司的委托诉讼代理人雷英平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人皇杰公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销山西省阳曲县人民法院（2016)晋0122民初617号判决。2、请求判令被上诉人支付上诉人工程款2225781.71元。3、请求判令被上诉人赔偿因其延期付款导致的窝工损失200000元。4、请求判令被上诉人承担延期付款的利息损失817752.2元（截止上诉人起诉之日2016年8月1日）。5、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实与理由：1、上诉人与被上诉人在2010年7月13日签订的太佳线东高速JD8、JD9两个标段的消防水池《施工承包合同》约定将：太佳线东高速JD8、JD9两个标段消防水池建设工程承包给上诉人。上诉人在履行合同过程中按照《承包合同》约定的部分内容及施工过程中被上诉人和发包方的变更要求完成了全部工程并实际交付发包方，2011年1月太佳线东高速各标段全部工程在验收合格后通车。上诉人与被上诉之间未对工程价款进行结算，过错方完全是被上诉人，是被上诉人一直拒绝对上诉人工程进行结算。由于施工中上诉人按照被上诉人及发包方的要求对《承包合同》中的具体施工内容进行了重大调整，直接导致了上诉人完成的工程无法按照《承包合同》的约定进行结算。工程竣工交付后上诉人多次向被上诉人提出结算要求，并多次向被上诉人送达了《工程结算书》，但被上诉人一直以各种理由推拖，无奈之下上诉人才提起诉讼。被上诉人虽未同上诉人就上诉人完成工程进行结算，但却依据上诉人的结算资料同发包方进行了结算并且收取了全部工程款。关于工程款未进行审计评估的原因并非上诉人的责任。此案庭审中曾有过对上诉人具体施工工程评估意见，但在上诉人及人民法院向评估机构咨询过程中，评估机构提出只能对工程直接建设费用进行鉴定。而此案中关于工程价款，约定是涵盖了青苗费、占地费、协调费、临时占地费、以及野外施工而增加的费用。因此鉴定机构无法对上诉人工程价款进行鉴定。但在审理中己查明被上诉人在同发包方结算老龙山高位600立方米水池结算价格明显涵盖了工程直接费用以及《承包合同》中约定的青苗费、占地费、协调费、临时占地费、以及野外施工其他费用。2、上诉人对已完工程所作出的结算书是根据工程标准图集、2005工程定额、签证交更、合同关于单项定价的组价原则确定的价格客观的反映了在山区恶劣施工条件情况下该项工程的施工成本，经过综合计价审定的结算价格为3664241.71元。工程完工后上诉人多次向被上诉人提供《结算报告》要求结算，但被上诉人一直借故拖延未予审查结算。对于恶意拖延拒绝结算的行为，应当推定被上诉人对结算报告认可。3、退一步讲可以采用分项结算的方式确定工程价款。第一、对于未变更的工程按照《承包合同》的约定计价。第二、对于变更后上诉人完成工程，可根据被上诉人向发包人报请工程结算申请价格计价。理由是，从三方法律关系来说，上诉人受被上诉人委托完成约定工程，上诉人是施工主体。在上诉人竣工后由被上诉人进行结算，被上诉人在核实并认可上诉人工程结算后，被上诉人以其同上诉人的结算价格或等价或加部分利润点数再同发包方结算。因此，被上诉人向发包方报请结算价应等同其认可的上诉人相关工程的结算价。从法律关系上讲，被上诉人同发包方的结算价格不影响上诉人同被上诉人的结算价格。第三、对于上诉人完成了部分工程后，被上诉人再行委托第三方建设的项目以及上诉人已完成基础工程后被上诉人及发包方取消的施工工程。因上述工程有监理认可及被上诉人在向发包方报审资料中有体现、以及被上诉人项目经理书面认可。对于此部分可以根据施工图纸上诉人完成的工程量鉴定后作价。综合以上理由上诉人认为双方诉争的工程价款是完全可以确定的。4、被上诉人应承担延期支付工程款产生的利息损失。被上诉人早己完成了太佳线东高速JD8、JD9两个标段结算，被上诉人应当从工程交付之日承担延期付款的利息。经计算从2011年1月1日起至上诉人起诉之日2016年8月1日共计产生利息817752.2元。5、被上诉人在合同履行过程中未按合同约定支付工程进度款，应当承担延迟付款造成停工窝工的损失20万元。上诉人积极履行合同义务。根据《施工承包合同》约定被上诉人应当在上诉人入场后支付合同总价270万元中20%的工程款54万元，但实际情况是直至2010年9月15日后被上诉人才支付了40万元。由于被上诉人迟延付款造成上诉人额外承担了租赁的工程设备、设施的租金，同时由于被上诉人迟延付款造成上诉人额外承担的工人工资。这一系列多项损失数额巨大。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》合法有效，被上诉人拖欠上诉人工程款事实清楚。被上诉人在一方面用上诉人的资料进行结算，一方面又拒绝上诉人的结算报告，其目的是为了拖延付款。请求二审法院查清事实，依法判决。

被上诉人海达公司辩称：1、施工承包合同无效。从法律来说，施工承包合同实际上的签约方为张胜永与被上诉人，加盖上诉人公章的行为属于挂靠行为，该工程的实际履约人为张胜永本人，因为从上诉人与被上诉人所有的书面往来均是由张胜永个人签字，没有上诉人的公章。2、被上诉人支付的所有的款项都是给的张胜永个人，而向被上诉人开具收款收据的也是张胜永个人，而并不是上诉人出具的收据，没有加盖上诉人的公章。3、依据施工承包合同的约定，上诉人应该给被上诉人开具正规的建筑业发票，现被上诉人已向张胜永支付了1438460元，但是上诉人并未向被上诉人开具过发票，依据《建设工程价款结算暂行办法》的第十一条的规定，上述行为属于挂靠行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二款规定，同时依据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，上述行为同样属于无效的行为，施工承包合同为无效合同。从事实上来说，事实上依据施工承包合同约定的内容，被上诉人是将JD8、JD9两个工程段的项目分包给了上诉人，但实际上被上诉人并未中标JD9的项目，更不可能发包给上诉人，从一审法院调取的证据材料看出，JD9项目的中标人为重庆工业设备安装集团有限公司，并非被上诉人，也就是说假设该施工承包合同是被上诉人的真实意思表示，但因为被上诉人无权处分JD9项目，因此该份施工承包合同也是无效的。2、上诉人提供的所谓的结算资料均是无效的。上诉人向法院提交了工程结算书，实际上被上诉人并未收到上诉人的工程结算书。工程计算书明显是伪造的，理由是工程结算书上的签字日期是2011年1月16日，但是上诉人在一审的起诉状中明确指出上述工程的移交日期为2012年7月21日，也就是说在没有完工的情况下上诉人就出具了工程结算书所以该工程结算书明显是伪造的，而且工程结算书没有上诉人的盖章更没有被上诉人的盖章确认，因此该工程结算书不能作为结算依据，且在2011年1月16日上诉人就不可能出具工程结算书。上诉人提交的现场工程量确认单与质量验收记录表也是无效的，也涉嫌伪造，理由是工程结算书的施工方的签字日期为2011年1月16日，在建设方的签字日期是2012年12月18日，且建设方的签字方贾忠保并不是该项目施工期间的项目经理，贾忠保对工程的施工情况并不清楚，贾忠保当时在被上诉人河曲项目部工作，他根本不可能确认项目工程量，从工程量确认单来看，假设贾忠保的签字是我方认可的，但是上诉人提交的工程结算书应该在我方确认工程量之后，因此工程量确认单及质量验收记录表也是无效的。上诉人提交的工程签证，工程签证上并没有被上诉人的签字认可，需强调的是工程签证上的JD9的内容，JD9的签字方为杨国俊，JD8的签字方是张胜永，既然张胜永是JD8、JD9全部工程的项目负责人，JD9的签字却为杨国俊，且上诉人并未提交杨国俊是该项目的什么人的有关证据，可以证实JD9的施工内容与上诉人和被上诉人均无关系。3、被上诉人已向张胜永支付了全部工程款1438460元，正如施工承包合同第一条所述本工程是被上诉人将JD8工程分包给了张胜永，由于张胜永没有合法的施工资质也没有规范的管理制度，所以与被上诉人之间的结算资料不够规范但被上诉人实际已经履行了支付工程款的义务。4、强调一点，上诉人在上诉状中提到的两条法律依据，均不能支持其上诉主张。上诉人提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》的第二十条，根据该条款的实际内容可以看出该条款并不能适用；财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条规定，单项工程竣工后，也就是承包人在竣工后才可以提交结算资料，但上诉人在工程没有竣工验收的2011年1月16日就编制出了工程结算书，所以该工程结算书即使是真实的也是无效的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审法院审理查明，2010年7月13日，原告山西皇杰建筑工程有限公司（乙方）与山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部（甲方）签订了《施工承包合同》，该合同主要约定内容为”甲乙双方就太佳高速山西海达消防工程有限公司JD8JD9项目部工程范围内的土建工程施工事宜，经协调达成本合同如下条款，......一、工程范围1、西凌井隧道：500m3高位水池2座。2、井儿沟隧道：300m3高位水池1座。3、西庄隧道：500m3高位水池1座。4、老龙山隧道：500m3高位水池2座。5、静游隧道：300m3高位水池1座。......完工时间为2010年9月18日。六、工程造价1、500m3高位水池，200万元（共5个，40万元/个）。2、300m3高位水池，70万元（共2个，35万元/个）。3、合同总价270万元，工程总造价以实际完成的工程量为准。......七、工程款支付1、施工人员及机具材料进场后，支付进场项目造价20%的工程预付款。2、经验收合格的单项工程当月由甲方向建设单位上报工程量，建设单位支付此项工程款后，甲方即按本合同价格将此项工程造价的75%，支付给乙方，剩余的5%工程款作为质保金，待本项目质保期（2年）满后支付。......”。原告山西皇杰建筑工程有限公司在该合同上盖章，委托代理人张胜永在该合同上签字，山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部在该合同上盖章，委托代理人孙志宏在该合同上签字。原告山西皇杰建筑工程有限公司与被告山西海达消防工程有限公司签订该合同后即进行了施工。在施工过程中，因山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部对《施工承包合同》中部分工程范围、增加工程项目等进行了变更，原告山西皇杰建筑工程有限公司也就部分工程范围、增加的工程等进行了施工。后被告山西海达消防工程有限公司陆续支付原告山西皇杰建筑工程有限公司工程款1438460元。现原告山西皇杰建筑工程有限公司所施工项目已经为太佳高速公路使用。2011年1月6日，原告山西皇杰建筑工程有限公司向被告山西海达消防工程有限公司出具《工程结算书》，该《工程结算书》主要内容为：”工程造价3664241.71元”，”机电8标、9标消防水池结算汇总表项目为1、西凌井高位水池600立方2、井儿沟高位水池300立方3、井儿沟低位水池100立方4、西庄高位水池500立方5、西庄低位水池100立方6、老龙山高位水池600立方7、老龙山低位水池100立方8、静游高位水池300立方9、静游低位水池100立方10、静游水泵房70平米......”。原告山西皇杰建筑工程有限公司在该《工程结算书》上盖章，委托代理人张胜永在该《工程结算书》上签字，被告山西海达消防工程有限公司未在该《工程结算书》上盖章或签字。后经原、被告多次协商，原、被告双方就本案所涉及工程的工程款未能达成一致意见，也未进行审计评估等。2016年8月15日，原告山西皇杰建筑工程有限公司诉来本院，要求被告支付原告工程款2225781.71元，赔偿因其延期付款而导致的窝工损失200000元，承担延期付款的利息817752.2元，承担本案诉讼费。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部系被告山西海达消防工程有限公司在承建太佳高速公路时设立的内设机构，该项目部的民事责任应由被告山西海达消防工程有限公司承担。原告山西皇杰建筑工程有限公司与山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部签订的《施工承包合同》，是原、被告双方真实意思的表示，原、被告双方已经实际履行，且被告山西海达消防工程有限公司已经支付了原告山西皇杰建筑工程有限公司部分工程款，因此原、被告之间形成建设工程施工合同关系。原告山西皇杰建筑工程有限公司按照其与被告山西海达消防工程有限公司约定的内容履行了合同义务后，被告山西海达消防工程有限公司理应按照双方约定及原告山西皇杰建筑工程有限公司实际施工内容支付相应的工程款。原告山西皇杰建筑工程有限公司施工完毕后，虽向被告山西海达消防工程有限公司提供了《工程结算书》，但被告山西海达消防工程有限公司未在该《工程结算书》上盖章签字予以确认。原告山西皇杰建筑工程有限公司所提供证据不足以证明其所完成工程的工程款数额，也不足以证明该款项经被告山西海达消防工程有限公司予以确认，另原、被告双方并未就本案涉及工程的工程款进行审计评估，故原告山西皇杰建筑工程有限公司要求被告山西海达消防工程有限公司支付其工程款、窝工损失、延期付款利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告山西皇杰建筑工程有限公司的诉讼请求。

二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

另查明，二审期间，上诉人皇杰公司明确表示对其所做的工程量及工程造价不予申请鉴定。双方合同约定工程款的支付为：施工人员及机具材料进场后，支付进场项目造价20%的工程预付款；经验收合格的单项工程当月由海达公司向建设单位上报工程量，建设单位支付此项工程款后，海达公司即按本合同价格将此项工程造价的75%支付给皇杰公司，剩余的5%的工程款作为质保金，待本项目质保期（2年）满后支付。

本院认为，山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部系山西海达消防工程有限公司在承建太佳高速公路时设立的内设机构，该项目部的民事责任应由山西海达消防工程有限公司承担。山西皇杰建筑工程有限公司与山西海达消防工程有限公司太佳高速公路东段项目部签订的《施工承包合同》，是双方真实意思的表示，双方已经实际履行，且山西海达消防工程有限公司已经支付了山西皇杰建筑工程有限公司工程款1438460元。双方对工程款的支付并没有以皇杰公司的《工程结算书》到达海达公司后，海达公司对该《工程结算书》予以审核后付款的约定。因此，山西皇杰建筑工程有限公司施工完毕后，虽向山西海达消防工程有限公司提供了《工程结算书》，但山西海达消防工程有限公司未在该《工程结算书》上盖章签字予以确认。山西皇杰建筑工程有限公司对其完成的工程量及工程造价在二审期间明确表示不予申请鉴定。上诉人山西皇杰建筑工程有限公司要求被上诉人山西海达消防工程有限公司支付工程款2225781.71元、窝工损失200000元及延期付款的利息损失817752.2元无确凿证据予以证明，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费33288元由上诉人山西皇杰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵耀功

审判员　　刘　卫

审判员　　姜宏亮

二〇一七年十二月五日

书记员　　吴　慧