某某、甘肃中某某建筑工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘08民终735号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年12月16日出生，农民，住***。 委托诉讼代理人：***，甘肃泾水清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃中**建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市江卡拉。现办事处住所地甘肃省兰州市城关区九州中路444附2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 原审被告：甘肃中**建筑工程集团有限公司庄浪省道S220线第一标段项目部。 负责人：**，该项目部执行经理。 原审被告：甘肃众力建筑有限公司平凉分公司。住所地平凉市崆峒区双拥路137号。 负责人：**。 原审被告：甘肃明信建设工程有限公司。住所地兰州市七里河区韩家河71号108室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：**，男，汉族，1972年12月9日出生，农民，住***。 原审被告：**，男，汉族，1985年1月19日出生，居民，住平凉市崆峒区。 上诉人***因与被上诉人甘肃中**建筑工程集团有限公司（以下简称中**公司）、原审被告甘肃中**建筑工程集团有限公司庄浪省道S220线第一标段项目部（以下简称中**项目部）、甘肃众力建筑有限公司平凉分公司（以下简称众力平凉公司）、甘肃明信建设工程有限公司（以下简称明信公司）、**、**建设工程分包合同纠纷一案，不服***人民法院（2022）甘0825民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 ***上诉请求：1．撤销***人民法院（2022）甘0825民初846号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，上诉人提交的《***南湖S220项目一标段***桥梁、***工队工程结算书》应当作为定案依据，上诉人提交的证据证实了施工事实和工程价款，一审法院不予采信该结算书明显错误，请求二审法院查明事实，**裁判。 中**公司辩称，答辩人并未参与案涉工程实际施工，与被答辩人之间不存在工程分包关系，被答辩人无权突破合同相对性向答辩人主张权利。**、**并非答辩人员工，答辩人亦未授予该二人向被答辩人分包工程并对账结算的权限，该二人代表众力平凉分公司向被答辩人分包工程的行为后果不应由答辩人承担。被答辩人不能证明其与众力平凉公司签订合同后是否实际施工及工程量的多少，一审法院判令被答辩人承担举证不能的不利后果，符合证据采信规则，驳回其诉请并无不当。被答辩人与众力平凉公司签订的无效转包合同仍应遵循合同相对性原则，被答辩人依法应向众力平凉分公司主权利，无权要求不存在合同关系的答辩人支付工程款。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令中**公司、中**项目部、众力平凉公司、明信公司、**、**向***支付工程欠款1102075.65元；2．判令中**公司、中**项目部、众力平凉公司、明信公司、**、**按利率6％向***支付2019年11月15日至今占用前述工程款利息93676.43元（以后利息按照国家新的利率标准直至结清为止）；3．本案案件受理费由中**公司、中**项目部、众力平凉公司、明信公司、**、**承担。 一审法院认定事实如下：2017年，明信公司的原法定代表人***欲承揽案涉《S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）工程第一标段》工程，因其没有相应资质，通过他人中介联系想挂靠中**公司。2017年11月13日，***交通运输局向中**公司发出《中标通知书》，通知该单位提交的S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）工程施工（1标段）的投标文件已经中标，中标价4215.047000万元，开工时间2017年11月10日，竣工时间2019年11月10日，工期730天，承包方式是总承包，项目负责人是***；项目业主单位负责人是***交通运输局的***。同日，发包方***交通运输局委托人***与中**公司法定代表人***签订了《S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）工程第一标段施工合同》，该合同1．一般约定中的1.8转让明确告知“除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或者部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务”；合同的22.1.2-3约定了对承包人违约的处理和承包人违约解除合同的情形，以及合同解除后的估价、付款、结清、利益转让等事项。2017年11月23日，中**公司（甲方）与明信公司（乙方）之间签订了《项目管理目标责任协议书》一份，合同有甲方单位**（甘肃中**建筑工程集团有限公司合同专用章），乙方单位**和委托代理人**的签名。合同约定了工程名称（S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）工程施工第一标段）、工程地点（S220泾源至秦安）、工程规模（新建省道S220线，全长19公里）、工作范围（路基、路面、桥梁、涵洞）、合同工期（开工日期2017年11月10日，竣工日期2019年11月10日）、质量标准（合格，一次验收合格率达到100％）、合同价款（42150470.00元）；甲方住工地代表***，乙方住工地代表**。合同约定的内容有：工作范围、工作方式（乙方要严格执行甲方的规章制度，（一）甲方配备的项目部印章，仅用于本项目部上报业主、监理、集团公司相关文件和工程资料使用，除此之外所有盖有本工程项目经理部印章的任何单据，均为无效。甲方不承认，也不承担任何经济和法律责任；（二）甲方将本项目全部施工任务交由乙方具体实施，乙方自我管理、自负盈亏，并承担本项目范围内所涉及的全部经济、法律责任。）、双方责任、工程价款确认和支付（本工程乙方向甲方上缴管理费（不含应交税费）为工程合同价款的1.2％，即50万元整，最终管理费数额按照审定的结算确定。乙方应缴税费由甲方代扣代缴）、违约责任（乙方有下列情况之一的，甲方有权对乙方警告、罚款、停工整顿、索赔、终止本协议，情节严重的提交司法机关追究刑事责任并承担全部的经济、法律责任，之（四）乙方对本工程进行转让、分包；…）。2017年11月23日，明信公司向中**公司出具了《***》一份，承诺自己不得将所建的工程转让、分包他人施工，否则公司可收回本项目的管理权。说明中**公司承包了案涉工程后，将工程转包给明信公司实际施工，明信公司承诺不转包案涉工程。2017年11月13日，中**公司向交通局上报甘科建字［2017］087、088号文件，****为中**公司S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程项目部的执行经理，全权负责该项目施工现场全部事宜。2017年11月13日，中**公司向交通局上报甘科建字［2018］037、038号文件，**安正为安全生产负责人，**为测量工程师，且**、**同为受安正领导安全生产领导小组成员，三人均为中**公司S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程项目部的工作人员。2017年底，***的明信公司因没有资金继续修建该工程，***就打算将该工程转给***，***因资金缺口大，就联系了**、***、王成回、***、***，***以360万元的价格转包了此工程，2018年5月13日，甲方***与乙方代表***之间签订了《施工合作协议》，约定甲方将S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程（一标段）项目转给乙方负责施工，管理费360万元，乙方（***）一次性支付给甲方（***）前期费用300万元（2017年12月13日已支付，附有***出具的300万元收条一张），剩余60万元于2018年12月30日前支付给甲方。2018年5月15日，中**公司分别与**、**二人之间签订了《聘用合同》，聘用期间为2018.6.15-2021.11.14，**职务为项目总经理；**职务为一标段项目施工经理。并在《项目总经理岗位责任书》、《项目施工经理岗位责任书》的第三项项目管理第5条中约定，配合给项目部印章，只能作为工程资料**或上报监理业主相关文件使用，对外项目部印章发生拖欠、借款、文件、合同协议及内部发生的拖欠均为无效。2018年5月15日，中**公司S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程第一标段项目经理部**与众力公司平凉分公司**之间签订了《公路施工管理委托协议》，约定S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程（一标段），由乙方（甘肃众力建筑有限公司平凉分公司）进行施工管理。约定工程价款42150470元，甲方在不承担项目资金风险的情况下，抽取工程前期费用433万元，目前实际收取60万元。2018年6月10日，***与甘肃中**建筑工程集团有限公司庄浪省道S220线第一标段项目总经理**、施工经理**之间签订了《桥梁专项工程施工分包合同》，该合同均有甲方项目部的公章和**、**、***的**签名。合同内容：S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程第一标段工程（南湖）的K2＋136**，K6＋308石峡口中桥（清单400张内关于两座桥梁的所有内容）专业承包工程事项；1、承包方式：包工包料，固定总价一次性包死形式（除工程量增加或者减少，其他不做调整）；2、承包工作内容：图纸和工程量清单表述的所有工作内容（此项详见附后的工程量清单表，主要包括：规费、措施费用，其他措施费、桥梁各分部分项工程费等）；K2＋136**工作内容是扩大基础，墩台帽、耳背墙及挡板、支座垫石及橡胶支座安装，预制砼板及架设，板梁铰缝，桥面铺装，护栏，桥梁伸缩缝，桥头搭板，锥坡防护，人行道镶贴面层等全部工作；K6＋308石峡口中桥工作内容是钻***桩基础，墩台帽、**、横系梁、耳背墙及挡板、支座垫石及橡胶支座安装，上部结构现浇钢筋砼异形板，桥面铺装，桥梁伸缩缝装置，护栏，河道挡墙，锥坡防护，人行道镶贴面层等；3、承包总价：固定总价190万元，除工程变更签证外，总价不做调整（签订合同前乙方必须提供190万元的工程量清单报价一份，作为合同附件）；4、预付款，约定无预付款，前期全部由乙方垫支；5、进度支付：按照施工月进度第三期开始付款，按照已完成工程量的工程价款的30％进行支付，年底前付款最大至60％，最少50％已完成工程价款。6、最终结算方支付：最终结算数量以经业主审核和甲方项目经理签认的本合同项目的实际完成数量为依据；以乙方合同清单报价的项目单价为计算工程价款的依据，工程结束验收合格后支付最终结算工程款的95％。5％余款在缺陷责任期满后结清。7、工期要求：按甲方要求实施。8、质量验收标准：按照桥梁工程质量验收规范的相关标准和甲方／业主的要求执行。9、保质保修期：两年。合同还约定了甲乙双方的权利和义务；合同终止；违约责任。2019年8月25日，**给***桥**工队出具了《工程量清单》，K0＋000-K19＋000（一标段）总金额3446133元，内容是桥梁、涵洞（子目名称共有21向内容），其中提供***工队施工的项目是13-21项的内容，金额共计1892879元，子目名称21项全部内容如下：1、桥***试验（暂估价）80000元；2、基础钢筋27423元，其中：（1）光圆钢筋HPB235、HPB300，数量944.800㎏，单价5.44元，合价5140元；（2）带肋钢筋HRB335、HRB400，数量3905.400㎏，单价5.46元，合价21323元；（3）钢管，数量455㎏，单价2.11元，合价960元。3、下部结构钢筋91970元，其中：（1）、光圆钢筋HPB235、HPB300，数量1088.400㎏，单价5.59元，合价6084元；（2）、带肋钢筋HRB335、HRB400，数量15147.500㎏，单价5.67元，合价85886元；4、上部结构钢筋213408元，其中：（1）、光圆钢筋HPB235、HPB300，数量7180㎏，单价5.61元，合价40280元；（2）、带肋钢筋HRB335、HRB400，数量29689.300㎏，单价5.63元，合价167151元；（3）钢板，数量614㎏，单价7.66元，合价4703元；（4）钢管，数量609.77㎏，单价2.09元，合价1274元；5、附属结构钢筋185518元，其中：（1）、光圆钢筋HPB235、HPB300，数量1874.88㎏，单价5.69元，合价10668元；（2）、带肋钢筋HRB335、HRB400，数量15997.400㎏，单价5.71元，合价91345元；（3）干处挖土方数量3106㎏，单价26.88元，合价83505元；6、钻***桩：水中钻***桩，数量34m，单价967.26元，合价32887元；7、混凝土基础241452元（包括支撑梁、桩基承台，但不包括桩基）：（1）、C20片石砼，数量674.700m³，单价354.64元，合价239276元；（2）、C30砼，数量4.900m³，单价444.08元，合价2176元；8、下部结构混凝土349505元，其中：（1）、重力式U形桥台C**片石砼，数量950.600m³，单价354.64元，合价301657元；（2）C30砼，数量107.700m³，单价444.27元，合价47848元；9、上部结构混凝土173877元，其中：（1）C50钢纤维混凝土，数量3.300m³，单价1286.97元，合价4247元；（2）C50混凝土空心板，数量143.400m³，单价970.46元，合价139164元；（3）C40混凝土空心板，数量36.800m³，单价827.88元，合价30466元；10、现浇混凝土附属结构103941元，其中：（1）C30混凝土护栏，数量40.000m³，单价1716.83元，合价68673元；（2）C30混凝土桥头搭板，数量67.200m³，单价492.23元，合价33078元；（3）C30混凝土支座垫石，数量3.600m³，单价608.33元，合价2190元；11、后张法预应力钢绞线77505元，其中：（1）钢筋线，数量4487.000㎏，单价10.54元，合价47293元；（2）苗具，数量140套，单价120元，合价16800元；（3）波纹管，数量585㎏，单价14.38元，合价8412元；12、片石混凝土74018元，其中：（1）C15片石混凝土，数量310.000m³，单价207.05元，合价64186元；上部结构混凝土：（2）C20片石混凝土，数量46.200m³，单价212.81元，合价9832元；13、沥青混凝土桥面铺装，厚50㎜，数量16.8m³；14、水泥混凝土桥面铺装C50，数量37.800m³，单价507.67元，合价19190元；15、聚氨酯防水涂料层368.000㎡，单价56.05元，合价20626元；16、圆形板式橡胶支座116006元，其中：（1）、GYZ200×42,28个，单价235.29元，合价6588元；（2）GYZ250×52，数量56个，单价227.55元，合价12743元；（3）200×200×40橡胶块24个，单价142.71元，合价3425元；17、模数试伸缩缝29.5m，单价3161.02元，合价93250元；18、结构物台白回填333237元，其中：（1）天然砂砾141m³，单价140.57元，合价19820元；（2）填土方463m³，单价7.37元，合价3412元；（3）凿毛混凝土57.9m³，单价177.44元，合价10274元；（4）拆除圬工1523m³³，单价196.70元，合价299731元；19、单孔钢筋混凝土圆管涵：1-1.0米以内圆管涵262.220m，单价2491.66元，合价653363元；20、钢筋混凝土盖板暗涵424359元，其中：（1）1-2.0×2.0钢筋混凝土盖板涵21.180m，单价6106.04元，合价129323元；（2）1-4.0×4.0钢筋混凝土盖板涵，数量17.350m，单价17004.78元，合价295033元；21、钢筋混凝土盖板明涵：1-3.0×2.0钢筋混凝土盖板明涵，数量17.000m，单价13696.94元，合价232848元）。合同签订后，***工队进行工程施工，2019年8月31日，***先后与*****商品混凝土有限责任公司之间签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定供货期为2019.8.31-2019.11.15日，地点为***南湖镇石峡村，强度为C20预拌混凝土，约定自卸单价430元／方，含税单价450元／元；泵送单价450元／方，含税单价470元／方。标准为GB14902-2012《预拌混凝土》，结算方式为：乙方根据甲方签认的发货单每月一次编制结算表，并提供给甲方，由甲方在结算表上**确认数量及金额；支付方式为：甲方应提前交付本次供应商混款之后乙方提供商混，结算具体以实际票据结算为准。2018年11月12日，***预付*****商品混凝土有限责任公司混凝土货款10000元；2019年8月31日预付混凝土货款20000元；2019年9月7日预付混凝土货款10万元；2019年10月2日预付混凝土货款6万元。其中：1、*****商品混凝土有限责任公司先后于2018年11月22日给***工队提供石峡二级路水桩桩基C30混凝土32方；2018年11月29日给***工队提供石峡二级路水桩桩基C30混凝土31方。2、2019年9月8日给***工队提供石峡口中桥桥台C**混凝土198方。3、2019年10月6日给***工队提供石峡口中桥墩身C20混凝土140方。4、甘肃天太商品混凝土有限责任公司先后于2019年6月19日给***工队提供一标段2#墩身C20混凝土203方；5、2019年7月20日，***给付****实业有限公司商砼款66000元；****实业商品混凝土有限公司先后于2019年7月20日给***工队提供石峡口桥梁工程基础C20混凝土132方；以上5次共计使用C30混凝土63方，价值30870元（63＊490元／方）；C20混凝土673方，价值316310元（673＊470元／方），总计347180元。从2018年8月29日至2019年4月20日，中**公司一标段开票金额是12,281,810.15；共收一标段的各种工程款资金是11，050,000.00元，其中工程款支付情况是：**收款1,810,000.00元；**收款1,404,742.00元；材料款3,261,969.00元；机械费1,744,017.00元；人工费1,681,120.00元；管理费500,000.00元，税款634,874.00元，合计支付11,036,722.00元。**付款1,993,602,36元。（以上事实有中**出具的工程款到账支付情况和截止2020年6月17日，S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段项目工程款收款支付情况汇总证明）。2020年4月，甘肃中**建筑工程集团有限公司庄浪省道S220线第一标段项目部认为***施工队未按照图纸和合同约定进行施工，就案涉的工程量向***出具了《***桥梁工队工程量结算单》，涉及施工内容主要有三项：（一）K6＋308石峡中桥：1、C20片石混凝土基础，工程量339.55m³，单价354.64元，金额120418.012元；2、水中钻***桩，工程量28m，单价967.26元，金额27083.28元，未计量；3、桩基HRB400钢筋，工程量3182.7㎏，单价5.67元，金额18045.909元；4、桩基HRB300钢筋，工程量810㎏，单价5.59元，金额4527.9元；5、2#桥台C**片石混凝土工程量347m³，单价354.64元，金额123060.08元；6、0#桥台C**片石混凝土工程量338m³，单价354.64元，金额119868.32元，小计413003.50元，扣除税金16.60％即68558.58元，桥梁合计344444.92元。（二）施工圆管涵：1、圆管涵，工程量81m，单价1150元，金额93150元，备注剩余急流槽，但是如果按照合同工程量清单报价的价款计算应当是201824.46元（单价2491＊81米）；2、扣除未做八字墙及急流槽10000元，涵洞小计83150元。（三）使用混凝土：1、挡土墙C20混凝土，工程量197m³，单价450元，金额88650元；2、扣除搅拌机租金14000元，混凝土小计74650元。（四）项目部支付工程款：1、公司支付79000元；2、代付3-6月人工费75000元；3、代付油款、水泥款80711.58元（油款55608.18元）；4、代付天太商砼款104370元；扣除小计339081.58元，剩余合计163163.3398元（502244.92元-339081.58元）。2020年4月5日，***与**签订了《项目部代付及垫付***工队工程款确认单》，共计金额727944.58元，内容包括（1、2018年度付给***现金38000元；2、2019年度付给***现金41000元；3、代付***桥梁商砼款104370元；4、以油代付工程款55608.18元（未用于本标段）、水泥款25103.40元；5、项目部代付片石169m³，单价95元／m³，共计16055元；水洗砂197.6元，单价145／m³，共计28652元；6、代付人工费419156元（2019年8月5日75000元＋2019年10月份69608元＋2019年11月份149403元＋2020年1月份113595元＋2020年3月30日劳动监察大队调解***8550元、白国运3000元），项目部施工经理**在《项目部代付及垫付***工队工程款确认单》上标注“情况属实，待结算中扣除”。***从2018年6月10日签订了《桥梁专项工程施工分包合同》起开始施工，到2019年11月28日，***以被告拒绝给付工程款，无法发放民工工资为由退出工地。要求和被告结算已经完成的工程量，**向***出具了《工程量结算单》，要求***签字认可，遭***拒绝。故形成纠纷，***于2021年5月24日向一审法院提起诉讼。2020年10月，经***自行申请，**国际项目管理有限公司对案涉的S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）一标段，即***施工队修建的桥梁、涵洞项目工程进行了工程结算。结算工程造价1830020.23元（其中桥梁：1194145.34元；涵洞635874.89元）。案件审理过程中，***向法庭提交的《***桥***工队结算书》，认为自己完成的案涉工程量主要内容有三项：（一）K6＋308石峡中桥（1、C20片石砼基础；2、水中钻***桩，C30商砼；3、桩基钢筋；4、2#桥台C**商砼；5、0#桥台C**商砼；6、2#桥台拆除）；（二）管涵（1、共计120米，包括急流槽、滴水井等；2、项目部安排给**工队及***涵洞拌商混170方，450元／方，共计76500元；3、中桥***料场，项目部用水洗砂3方，160元／方，共计480元；4、卧龙新开路处，项目部用***砂垫50方，75元／方，共计3750元；5、设备租赁费13万元，有票据；6、挡土墙混泥土197m³，450元／m³，共计88650元）；（三）其他费用（1、建筑工程一切险；2、第三方责任险；3、施工环保、水保费；4、临时供电设施、架设及维护等；5、供水及排污设施；6、承包人驻地建设费；7、工地住宿、临舍费；8、石阳**场地及临舍租赁费）。 一审法院认为，案件争议焦点：违法分包、违法转包被认定后，中**公司、中**项目部、众力平凉公司、明信公司、**、**之间应如何承担法律责任的问题；案涉的工程量及工程价款如何认定，***诉请一审法院能否应予以支持。（一）关于违法转包的责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条第一款规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。第二款规定：总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。法有明文规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，否则转包合同无效。案涉的S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）一标段项目工程，是2017年明信公司的***与交通局联系承揽，因明信公司没有资质，故联系了中**公司。2017年11月13日，交通局向中**发出《中标通知书》，当日双方签订了《S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）工程第一标段施工合同》，双方在合同第4.3.1和4.3.2条款中明确约定，禁止案涉工程进行分包、转包。2017年11月13日，中**公司向交通局上报甘科建字［2017］087、088号文件，****为中**公司S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程项目部的执行经理，全权负责该项目施工现场全部事宜。2017年11月13日，中**公司向交通局上报甘科建字［2018］037、038号文件，**安正为安全生产负责人，**为测量工程师，且**、**同为受安正领导安全生产领导小组成员，三人均为中**公司S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程项目部的工作人员。2018年5月15日，中**公司分别与**、**二人之间签订了《聘用合同》，聘用期间为2018.6.15-2021.11.14，职务分别为项目总经理和施工经理，并分别与**、**之间签订了《项目总经理岗位责任书》、《项目施工经理岗位责任书》，在责任书的第三项项目管理5中均约定，配合给项目部印章，只能作为工程资料**或上报监理业主相关文件使用，对外项目部印章发生拖欠、借款、文件、合同协议及内部发生的拖欠均为无效。2017年11月23日，中**公司与明信公司之间签订了《项目管理目标责任协议书》，将案涉工程（S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）工程施工第一标段），全长19公里的路基、路面、桥梁、涵洞，以合同价款（42150470.00元），委托乙方明信公司进行完成，乙方向甲方上缴管理费（不含应交税费）为工程合同价款的1.2％，即50万元整。明信公司向中**公司出具了《***》，承诺自己不得将所建的工程转让、分包他人施工，否则公司可收回本项目的管理权。2018年5月13日，甲方***与乙方代表***之间签订了《施工合作协议》，约定甲方将S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程（一标段）项目转给乙方（六人）负责施工，管理费360万元，乙方（***）一次性支付给甲方（***）前期费用300万元（2017年12月13日已支付，附有***出具的300万元收条一张），剩余60万元于2018年12月30日前支付给甲方。2018年5月15日，中**公司S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程第一标段项目部执行经理**与众力公司平凉分公司**之间签订了《公路施工管理委托协议》，约定S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程（一标段），由乙方（甘肃众力建筑有限公司平凉分公司）进行施工管理。约定工程价款42150470元，甲方在不承担项目资金风险的情况下，抽取工程前期费用433万元，实际支付60万元。2018年6月10日，***与甘肃中**建筑工程集团有限公司庄浪省道S220线第一标段项目总经理**、施工经理**之间签订了《桥梁专项工程施工分包合同》，该合同均有甲方项目部的公章和**、**的签名，有乙方***的**签名。以上事实说明，案涉的S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段一标段项目工程，原系***明信公司挂靠而生，中**公司与明信公司之间签订的《项目管理目标责任协议书》、***与***之间签订的《施工合作协议》、项目部执行经理**与众力公司平凉分公司**之间签订的《公路施工管理委托协议》，名为管理、委托、合作，实为层层转包，以合法形式掩盖非法目的，转包行为违反法律的强制性规定，转包合同应属无效，应当由承包方中**公司向实际施工人承担付款义务。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款、《建设工程质量管理条例》第六十二条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条第（二）项、第十六条，《公路建设监督管理办法》第十六条之规定，中**公司、明信公司、**因该行为约定获取的非法利益即转包费50万元、360万元（实际收取300万元）、433万元（373万元＋60万元），应司法建议交通运输局主管部门进行查处。（二）关于案涉建设工程分包合同的效力问题。经庭审查明，本案***与中**公司庄浪省道S220线第一标段项目部执行经理**、施工经理**之间于2018年6月10日签订的《桥梁专项工程施工分包合同》，根据合同的相对性原则，因案涉的项目部不具备独立的诉讼主体资格，项目部代表建筑企业对外签订的合同，责任应当由施工企业中**承担。本案中查明**、**属于中****的案涉工程的工作管理人员，尽管中**内部管理有禁止性约定，但不能对外对抗善意第三人。因本案施工的标的物是桥梁工程，需要有相应资质的企业才能够施工，而本案的***无任何承揽桥梁建筑资质等级（一级，就能够承揽不同类型工程建设；二级承揽桥梁跨度在150米以下，总桥梁在1000米以内；三级可承揽单跨度50米以下，单座桥梁总长120米以下桥梁工程的施工），故该合同无效。2004《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”；该条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中建设工程总承包单位是中**公司，其将案涉工程发包给不具有相应资质条件的***进行施工，违法法律强制性规定，故该民事法律行为无效。2004《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中因***没有按照中**项目部的要求标准进行工程施工，当事人双方发生争议后，被告中**公司项目部对***已完成的工程量进行了结算，说明被告项目部对***已完成的工程默许接收，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。（三）关于案涉工程量及工程价款如何认定的问题，***的请求一审法院能否予以支持。一审法院认为，本案***自行委托的《***南湖S220项目一标段***桥梁、***工队工程结算书》，结算的桥***工程总价款是1830020.23元（桥梁工程1194145.34元＋涵洞工程635874.89元）。该证据名为工程结算，实际为***单方面进行的案涉工程的造价咨询，造价咨询的依据、范围也不明确，鉴定过程中也未有各方当事人的参与，***单方进行结算书，既无法证明案涉工程的施工情况，也无法证明工程造价，被告予以否认，依法不具有证明力，一审法院不予采信。经查明，2020年4月，甘肃中**建筑工程集团有限公司庄浪省道S220线第一标段项目部就案涉的S220路段《***桥梁工队工程量结算单》，与本案***提供的《***桥***工队结算单》中的（一）、（二）、（三）项工程施工的事项范围基本对应，一审法院予以采信，但是对工程价款的结算不予采信。本案中，各方当事人均不予主张案涉工程的施工范围、工程量和工程价款的鉴定，但是按照2020年4月5日，***与**签订的《项目部代付及垫付***工队工程款确认单》，共计金额727944.58元，说明**代表第一项目部已向***先行给付了上述工程款。关于***主张的与上述被告提交的《***桥梁工队工程量结算单》不一致的请求，其应对案涉工程由其施工的“法律关系存在”负有举证证明义务，并达到“高度可能性”标准。本案中，***并未提交自己主张案涉工程量的对应证据，其提交的证据均未能达到直接证明或间接形成链条证明其主张成立的高度可能性，***未完成举证证明义务，依法应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百七十二条，2004《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费20760元，由***负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。 经审理认为，本案争议的焦点问题是***完成的工程造价如何确认。第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中中**公司将其中标的案涉S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）一标段项目工程部分分包给不具备施工资质的***施工，违反了法律规定，其转包合同无效。但若***按合同要求完成约定的施工任务，并经竣工验收合格交付使用的，可以参照合同约定主张工程款。本案中，经一、二审审理查明，时至本案审理时，***并未完成合同约定的施工任务，已经施工的部分也未经竣工验收交付使用。故***不能依据合同约定主张涉案工程款，其要求中**公司给付工程款的条件不成就。第二、关于***已经施工完成的部分工程量及造价，中**公司项目经理**向***出具《***桥梁工队工程量结算单》与***提供的《***桥***工队结算单》中的（一）、（二）、（三）项工程施工的事项范围基本对应，说明双方对***完成的工程量没有异议，但双方对工程单价存在争议，导致工程造价产生矛盾。一审审理中，***自行委托**国际项目管理有限公司对案涉的S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段（同步实施阳川至大庄、韩店至大庄、韩店至良邑）一标段***施工队修建的桥梁、涵洞项目工程进行了工程结算，结算工程造价1830020.23元。该意见书名为工程结算，实为造价咨询，且鉴定过程也不符合《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》的要求。该意见书不能作为认定***完成工程造价的依据，在本案一、二审审理中，***也未提供其他证据证明其已完工程造价，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，***的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15562元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　艳 二〇二三年六月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***