某某新与中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司、新疆飞天电子实业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第四师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）兵04民终91号

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司，住所地新疆伊犁州伊宁市。

负责人：***成，总经理。

委托诉讼代理人：张江，新疆天和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董雪华，新疆天和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**新，男，1965年8月20日出生，汉族，霍城县个体工商户，住该县。

委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆飞天电子实业有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。

法定代表人：刘道忠，董事长。

委托诉讼代理人：杜金林，新疆鼎泽凯（哈密）律师事务所律师。

原审被告：新疆远建通信技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区。

法定代表人：廖志刚，总经理。

委托诉讼代理人：梅士田，该公司工作人员。

上诉人中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人**新、新疆飞天电子实业有限公司（以下简称飞天公司）、原审被告新疆远建通信技术有限公司（以下简称远建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2015）霍垦民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人移动公司的委托诉讼代理人张江、董雪华，被上诉人**新及委托诉讼代理人孟兴军、飞天公司的委托诉讼代理人杜金林，原审被告远建公司的委托诉讼代理人梅士田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

移动公司上诉请求：撤销（2015）霍垦民初字第474号民事判决，发回一审法院重审。事实和理由：一审法院认定移动公司与飞天公司系委托付款关系，属于认定事实错误。移动公司与**新之间不存在建设工程施工合同关系，移动公司已经按照通信管道购置合同将工程款支付给飞天公司，一审法院突破合同相对性，判决移动公司向**新支付工程款及利息，于法无据。**新在2010年施工时，远建公司与监理公司对工程所做的结算，无建设单位的确认，不应做为定案依据。一审判决移动公司支付的工程款中，有部分工程不合格，不应由移动公司支付该部分工程款。

**新辩称，61团通信管道建设工程在2010年12月即已施工完成。工程由**新实际施工，并由监理公司与远建公司验收合格，形成施工结算单。工程完工两年后，飞天公司才与移动公司签订管道购置合同，飞天公司虽然向**新代付了部分工程款，但飞天公司并非本案当事人，而是移动公司的委托付款人。本案中，移动公司是发包方，**新是实际施工人，一审法院判决移动公司在欠付工程款范围内向**新承担付款责任，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

飞天公司辩称，飞天公司和移动公司于2012年9月1日签订通信管道购置合同，但飞天公司并未履行该合同中的建设工程义务。飞天公司仅起到向**新代为转付移动公司支付的工程款的作用，并非本案的当事人，亦不应承担实际支付工程欠款的义务。一审判决驳回对飞天公司的诉讼请求正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

远建公司述称，一审判决远建公司不承担支付工程款的义务正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2010年，张银信以远建公司的名义承建了第四师六十一团通信管道工程，并在同年6月26日又以远建公司的名义委托吴世军为该公司伊宁分公司项目部业务经理。**新通过吴世军作为实际施工人承建了该工程中的3孔管道工程。2010年8月30日，工程开工建设，建设单位为移动公司，**新作为实际施工人进行了3孔管道工程的施工。2010年12月20日工程完工。自2012年1月18日起，**新挂靠在飞天公司。2012年9月1日，移动公司另签订管道购置合同，将伊犁地区的通信管道工程承包给飞天公司，并在2012年12月11日至2013年11月21日按合同约定向飞天公司支付了工程款。2012年12月，第四师六十一团通信管道工程移交给移动公司。经新疆通信监理有限公司和施工单位确认，第四师六十一团通信管道工程总价款为982848.08元，其中**新施工的3孔管道工程价款为617775.40元。2012年1月18日和2016年1月16日，**新收到由飞天公司支付的工程款分别为50000元和339335.25元，尚欠228440.15元未给付。一审法院认为，张银信以远建公司的名义承建了第四师六十一团通信管道工程后，又委托吴世军将该工程中3孔管道工程承包给**新负责施工，张银信与**新之间形成了建设工程施工合同关系。**新作为实际施工人无建筑作业资质，根据法律规定，张银信与**新之间的建设工程施工合同无效。**新施工的3孔管道工程完工后，经过验收已移交给建设单位移动公司使用，表明该工程经验收合格，**新请求支付工程价款，符合法律规定。其工程价款在决算后经新疆通信监理有限公司及施工单位确认金额为617775.40元，**新仅收到工程款389335.25元，未给付的工程款数额为228440.15元，**新主张278440.15元，多主张的部分，法院不予支持。移动公司作为建设单位，**新请求其对未支付的工程款承担民事责任，符合法律规定，法院予以支持。**新还主张远建公司承担民事责任，支付工程款。张银信在承建第四师六十一团通信管道工程期间，所使用的远建公司字样印章和工程专用章与远建公司持有的印章不相符，远建公司对张银信的行为又不予认可，不能证明张银信承建工程的行为是代理远建公司的职务行为，远建公司不是该工程的承建单位，与**新没有施工合同关系。**新的这一主张不成立，法院不予支持。第四师六十一团通信管道工程完工后，飞天公司与**新建立了挂靠合同关系，双方没有约定**新的工程款由飞天公司承担给付义务。移动公司与飞天公司签订购置合同将伊犁地区的通信管道工程承包给飞天公司，并按照合同约定向飞天公司支付了工程款，也是在第四师六十一团通信管道工程完工后实施的行为，对**新没有约束力，购置合同中所约定的工程价款不能否定**新上述应有的工程价款，移动公司给付飞天公司工程价款，不能表明**新应得的工程价款已完全支付。尚欠**新的工程款依然由移动公司承担给付义务。由此，飞天公司在本案中不承担民事责任。2012年12月，第四师六十一团通信管道工程经验收移交给移动公司使用后，尚欠**新工程款567775.40元未给付，至2016年1月15日由飞天公司支付30215.72元，**新主张567775.40元工程款自2013年1月1日至2015年8月1日期间按年利率6%计付利息合理，但利息数额计算有误，合理的利息数额应为88005.20元，不合理的部分，法院不予支持。远建公司和飞天公司均提出，与**新没有建筑施工合同关系，不应当承担给付其工程款义务的辩称意见成立，法院予以采纳。远建公司和移动公司还提出**新主张权利已过诉讼时效的辩称意见不成立，因飞天公司支付**新工程款的行为，证明诉讼时效已经中断，上述主张权利已过诉讼时效的辩称意见，法院不予采纳。尚欠**新的工程款228440.15元及利息88005.20元，合计316445.35元，移动公司作为建设单位应当承担给付义务。**新主张远建公司和飞天公司承担支付工程款的民事责任，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款的规定，判决：一、移动公司给付**新工程款228440.15元、利息88005.20元,合计316445.35元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回**新的其他诉讼请求。案件受理费6839元，由**新负担957元，移动公司负担5882元，移动公司于本判决生效后十日内给付**新。

本院二审期间，移动公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。移动公司提交了通信管道试通记录（购置）3份、工程结算表1份，欲证明2012年移动公司从飞天公司购置通信管道及工程核算价款的事实。因该证据证明的事实均发生在2012年，**新主张的系2010年的工程款，对该证据的关联性，本院不予确认。二审中，本院依法向巴小平进行了调查，证明巴小平系移动公司的总工程师，在**新2010年承建六十一团通信管道工程时，巴小平代表建设方移动公司在开工报告上签字。飞天公司与移动公司签订了2012年伊犁地区购置通信管道工程施工合同后，飞天公司陈述其并未履行合同中的建设工程义务，仅行使了为移动公司转付工程款的职责，移动公司未提交证据证明双方已实际履行了该合同中的义务。

本院对一审认定的其他事实，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、移动公司是否应承担支付工程款的义务；二、如移动公司应承担付款义务，具体数额如何确定。

对于第一个争议焦点。开工报告中的建设单位处有移动公司总工程师巴小平的签名，同时该报告中加盖有监理单位和施工单位的印章。证明移动公司系2010年61团移动通信管道工程的发包方，新疆通信监理有限公司系该工程的监理单位。移动公司与飞天公司于2012年签订的伊犁地区购置通信管道工程施工合同是否实际履行，移动公司未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。移动公司提出一审法院确认移动公司与飞天公司系委托付款关系，属于认定事实错误的上诉理由，本院不予支持。**新主张的工程欠款发生在2010年，飞天公司与移动公司的购置合同签订在2012年，两个合同之间并无关联性。现**新向移动公司主张2010年的通信管道工程欠款，并无不当。对移动公司提出其已经按照2012年签订的通信管道购置合同将工程款支付给飞天公司，不应再向**新支付工程款的上诉理由，本院不予支持。张银信在未得到远建公司授权许可的情况下，与发包方签订建设施工协议，张银信持有的印章亦与远建公司的印章不符，对拖欠**新的工程款，远建公司无支付欠款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”移动公司作为2010年61团移动通信管道工程的发包方，未提交证据证明其已向实际施工人足额支付了工程款，**新作为实际施工人要求其在欠付的工程款范围内承担付款义务，符合法律规定，本院予以支持。对于移动公司提出的其与**新之间不存在建设工程施工合同关系，一审法院突破合同相对性判决移动公司支付工程款及利息，不符合法律规定的上诉理由，本院不予支持。

对于第二个争议焦点。移动公司上诉提出**新完成的工程量和工程价款没有其签章确认，而且已完工程中存在部分不合格工程，不应由移动公司支付该部分工程款。**新提交的工程说明、开工报告、完工通知单、工程移交证书、管道工程决算单等证据，证明了完成的工程量为7.7436管程公里。开工报告、完工通知单、工程移交证书和管道工程决算单中虽然没有移动公司的印章，但有其委托的监理方新疆通信监理有限公司盖章和监理工程师的签名确认，确定了**新进行施工的时间、完工的时间、具体完成的工程量以及完成工程的造价。移动公司对该工程已接收并实际投入使用，应视为该工程验收合格，对移动公司的此项上诉理由，本院不予支持。原审法院判决移动公司向**新支付工程款228440.15元、利息88005.20元，并无不当，本院予以支持。

综上所述，中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6047元，由上诉人中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建立

审　判　员　　黄　健

代理审判员　　冯林海

二〇一六年十一月二十三日

书　记　员　　常晓霞