浙江中展建设有限公司、某某人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

江西省九江市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）赣04行终51号

上诉人（原审原告）浙江中展建设有限公司，地址浙江省杭州市江干区九环路63号1幢2楼2049室，组织机构代码：07732586-6。

法定代表人王永兴。

委托代理人许超群，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）***人力资源和社会保障局，地址***龙城镇山南新区龙兴路，统一社会信用代码：11360430014619437E。

法定代表人周志武，该局局长。

委托代理人李正喜，该局副局长。

委托代理人吴水来，该局股长。

原审第三人吴乘香，女，1957年5月10日生，汉族，农民，住***。

委托代理人张福义，系第三人丈夫。

上诉人浙江中展建设有限公司因劳动和社会保障行政确认一案，不服江西省***人民法院（2017）赣04030行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审查明，第三人经人介绍，2015年8月16日到原告工程项目部上班，从事卫生清洁工作。2016年1月4日，第三人打扫卫生时摔倒受伤，造成右侧髌骨粉碎性骨折，后在***人民医院就诊，1月23日，原告工程项目部与第三人达成赔偿协议，第三人按协议已经获得赔偿款项。同年11月7日，第三人提出工伤认定申请，递交了《工伤认定申请表》、***人民医院疾病诊断证明书、工地工伤事故赔偿协议书、***社会保险事业局证明等材料，被告审核后，于11月16日向原告送达《工伤认定告知书》，告知原告如有异议，请在收到之日起10日内提交书面材料和相关证据，逾期不提交，应承担举证不能的责任，视为对事实和主体等相关问题的认可。原告口头提出异议，称第三人超过法定退休年龄、享受了基本养老保险待遇，但未提交相应证据，被告答复原告，第三人没有享受职工基本养老保险待遇，按照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》，第三人符合工伤认定条件，12月30日，被告作出彭人社伤认字【2016】第241号《工伤认定决定书》，对第三人的伤害，予以认定为工伤。

原审认为，依照《工伤保险条例》第五条第二款规定，作为负责本行政区域内工伤保险工作的社会保险行政部门，被告对第三人提交的工伤认定申请作出决定，属其职责。本案争议的问题：1、第三人摔伤时，与原告间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在认定工伤程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，被告在涉案工伤认定程序中，依据第三人提交的申请材料，有权确认第三人与原告间存在劳动关系；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定，是指劳动者达到法定退休年龄后，与原用人单位间的劳动合同终止，而第三人2015年8月到原告处上班时，早已达到退休年龄。第三人没有享受职工基本养老保险待遇，申请工伤认定时，也不符合享受农村养老保险待遇的条件。故原告诉称与第三人间不构成劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。2、第三人签订赔偿协议后，能否申请工伤认定。本案审查的内容是被告作出工伤认定这一行政行为的合法性，第三人签订赔偿协议后，是否有权要求工伤赔偿，不属于本案审理范围。被告对第三人提交的材料依法审核，送达《工伤认定告知书》，告知原告权利，释明了法律后果，作出工伤认定决定，被告该行政行为证据确凿，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告浙江中展建设有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

宣判后，上诉人浙江中展建设有限公司不服，向本院上诉称，1、被上诉人作出的彭人社伤认字（2016）第241号工伤认定书认定事实错误，适用法律不当，认定程序违法。原审法院予以维持明显不当，应予撤销。上诉人认为，第三人所受伤害不能认定为工伤：根据法律规定，劳动者大道法定退休年龄的，劳动合同终止。吴乘香已年满59岁，不是法律意义上的劳动者，她与上诉人公司之间是雇佣关系，不是职工，不是《工伤保险条例》所保护的对象，其与公司之间是劳务关系不是劳动关系。吴乘香与用工单位没有签订书面劳务合同，其属于超过法定年龄的农民工不能有缴纳工伤保险；2、原审法院对被上诉人适用的已经达到退休年龄进城务工人员享受工伤待遇的司法答复，没有进行甄别，因为诉争的工地不属于进城范畴；3、上诉人与第三人达成的协议书是被上诉人工伤认定的重要依据，系双方当事人的真实意思表示，不违法律、法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，属于有效协议。上诉人按照协议履行义务后，不存在其他纠纷。协议书中吴乘香明确表示保证不以任何理由向甲方或者其他人主张其他任何补偿，吴乘香再次要求工伤待遇，违背了诚实信用原则。申请工伤不应该得到支持。；4、上诉人认为即使第三人未享受农村养老保险待遇，仍不宜认定工伤。对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条内容”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，”但是不意味着对未依法享受养老保险待遇和未领取退休金的人员，就不应当按劳务关系处理，也不意味着对此就应当按劳动关系处理。所以，一旦超过法定退休年龄，不论其是否进城务工农民，也不论其是否享受养老保险待遇或退休待遇，都不宜认定为工伤。望二审法院查明事实，依法判决。

被上诉人***人力资源和社会保障局辩称：最高人民法院行政庭（2010）行他字10号、13号对进城超过法定务工年龄的工伤亡是否适用工伤保险条例有明确答复，1、法律并未禁止使用超过法定务工年龄的员工，应当保护这些务工人员的合法权利，从工伤保险条例的规定看，也没有把他们排除出去，应当适用工伤保险条例规定；2、吴乘香未享受基本养老保险，虽然未签合同，但存在事实劳动关系，其是适格的工伤主体，进城务工肯定是在工业园，工业园务工肯定是视同进城务工。其是在工作时间工作地点，符合工伤认定标准。人社部发（2016）29号人力资源部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）里也可以证明；3、我们进行工伤认定时，不审查双方是否存在协议，双方协议不影响我们对其进行工伤认定。

原审第三人吴乘香陈述：上诉人承认了吴乘香是正式员工，且是在工作时间，工作地点受伤，应当认定为工伤。签订的协议是对治疗期间的赔偿进行的约定，与事后工作生活有影响的赔偿是另外一回事。

上诉人浙江中展建设有限公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向原审法院提交了以下证据：工地工伤事故赔偿协议书、《工伤认定决定书》。

被上诉人***人力资源和社会保障局为支持其行政行为，在举证期限内向原审法院提交了以下证据和依据：工伤认定申请表，吴乘香的身份信息、医疗诊断证明、出院记录，***社会保险事业管理局的证明，工地工伤事故赔偿协议书，工伤认定告知书，工伤认定决定书，《工伤保险条例》，《工伤认定办法》，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公死亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》，《九江市建筑业参加工伤保险实施办法》。

第三人吴乘香在举证期限内未向原审法院提交证据。

以上证据已经原审法院质证。

本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人***人力资源和社会保障局作为本行政区域社会保险行政部门，受理涉案工伤认定申请并作出工伤认定决定是其法定职责。上诉人浙江中展建设有限公司主张吴乘香已到法定退休年龄，劳动合同终止，不属于法律意义上的劳动者，不应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。但由于各方均认可第三人吴乘香系上诉人浙江中展建设有限公司职工，在工作时间、工作地点受伤，法律亦未禁止使用超过法定退休年龄的务工人员，故被上诉人在吴乘香没有享受职工基本养老保险待遇的情况下，依据相关法律法规认定吴乘香与上诉人存在事实劳动关系，适用《工伤保险条例》的规定，认定吴乘香在事故中造成的伤害属于工伤，并无不妥。上诉人主张其与第三人吴乘香之间已经签订了赔偿协议书，因此不应当支持其工伤申请。本院认为，工伤认定是被上诉人***人力资源和社会保障局依职权对第三人吴乘香所受伤害性质的认定，吴乘香是否与上诉人签订协议，是否获得赔偿、获得多少赔偿均不影响被上诉人对吴乘香所受伤害是否属于工伤作出认定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件诉讼费100元，由上诉人浙江中展建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　波

审判员　张　伟

审判员　商　宏

二〇一七年十月二十日

书记员　肖鹏坤