*老陆、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终30号

上诉人（原审被告）：*老陆，男，1975年4月6日出生，汉族，江西省上饶市广丰县人,住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：阳大进，***城关法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:***，男，1958年7月28日出生，汉族，江西省九江市***人,住江西省九江市***。

委托诉讼代理人：杨金其，***城关法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：应永良，男，1969年5月10日出生，汉族，浙江省东阳市人,住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：李发松，彭泽马当法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地：湖北省襄阳市胜利街。

法定代表人：胡二甫，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：甘泉，江西丁强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周雅歌，江西丁强律师事务所律师助理。

原审被告：浙江中展建设有限公司，住所地:浙江省杭州市江干区天城国际商业中心。

法定代表人：龚婷仙，系该公司总经理。

上诉人*老陆因与被上诉人***、应永良、中国化学工程第六建设有限公司(以下简称六建公司)及原审被告浙江中展建设有限公司(以下简称中展公司)健康权纠纷一案，不服江西省***人民法院于2018年12月17日作出（2018）赣0430民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人*老陆的上诉请求：1、一审法院判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销一审法院判决,依法改判或发回重审;2、一审案件诉讼费用，由被上诉人***、应永良、六建公司负担。事实和理由：1、上诉人*老陆系六建公司雇员，不是承揽关系，不应由其承担赔偿责任；2、被上诉人***自身存在重大过错，上诉人*老陆挖机驾驶员进行了告知并已尽到提醒义务，对于损害结果被上诉人***应承担全部过错责任。综上所述，一审法院判决认定事实不清，未查明案件事实，责任划分不当，适用法律错误，请求二审法院依法支持其诉请。

被上诉人***答辩称：1、被上诉人***是受被上诉人应永良雇请在工地上捡钢管，因为钢管是埋在地下的，所以被上诉人六建公司请了上诉人*老陆的挖机，把钢管挖起来，上诉人*老陆聘请了周志彬做挖机驾驶员，被上诉人***到工地时，周志彬已经挖了一批钢管，被上诉人***捡事先挖的一批钢管，还没有捡完时，上诉人*老陆的挖机就开到左边，向右边横扫，向被上诉人***方向横扫过来，其中一个钢管因为惯性打到被上诉人***导致右臂受伤;2、被上诉人***受伤后，在场人迅速告知了上诉人*老陆一方，当即上诉人*老陆叫车将被上诉人***送到***人民医院拍片，后因伤势过重，转到九江171医院治疗。被上诉人***在住院期间，上诉人*老陆也到医院去过，分3次已支付医疗费12000元;3、被上诉人***在此次事故中不应承担责任，理由是被上诉人***在埋头工作，根本不知道周志彬会将钢管扫过来，按操作的正常规定，应当将钢管一根根挖起来。周志彬是挖机驾驶员，在一审法院上诉人*老陆申请周志彬出庭作证，一审法院采纳了其无效的作证证据;4、被上诉人六建公司与上诉人*老陆属于雇佣关系，因挖机作业是130元/小时，在挖机市场是交易习惯，如仅按小时付工资，是雇佣关系，如是以标段或总数量约定，属于承揽关系。

被上诉人应永良答辩称：1、一审法院适用法律正确，被上诉人应永良只是该服务部的法定代表人，而被上诉人应永良个人对被上诉人***遭受人身损害无任何关联性，现上诉人*老陆仍将被上诉人应永良列为被上诉人，显然没有事实和法律依据；2、被上诉人***是受雇于被上诉人应永良，没有证据证明，按照上诉人*老陆所称的2018年9月2日下午在受伤区域捡钢管，被上诉人应永良根本不清楚，更没有指派过被上诉人***；3、被上诉人***称其捡钢管是受雇于被上诉人应永良，不但没有证据证明，而且被上诉人***自己本人在一审法院庭审中也认可不是被上诉人应永良叫的，同时在一审法院提交的录音证据中得到证实；4、被上诉人***遭受人身损害是由第三人周志彬及被上诉人六建公司造成的，应由第三人周志彬及被上诉人六建公司承担民事责任。

被上诉人六建公司答辩称：周志彬驾驶挖机清理钢管过程中造成被上诉人***受伤，该行为是挖机驾驶员周志彬的个人行为，清理钢管并非被上诉人六建公司的施工范畴，上诉人*老陆与被上诉人六建公司是雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的区别是雇佣关系需要对工作过程有要求，而承揽关系只对工作结果有要求，被上诉人六建公司请上诉人*老陆进行土方开挖，双方约定按130元/小时结算工程款，施工工具挖机是上诉人*老陆自备的，被上诉人六建公司并不提供任何施工工具，同时被上诉人六建公司也不对上诉人*老陆进行管理，双方身份平等，没有直接隶属关系。至于工作过程中，上诉人*老陆是用自己的挖机开挖土方还是租赁挖机开挖土方，以及上诉人*老陆是亲自开挖还是另行指派第三人开挖，被上诉人六建公司对这些工作过程并不做特殊要求，只要求得到工作结果，这种形式完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义，因此被上诉人六建公司与上诉人*老陆之间是承揽合同关系。双方不存在雇佣关系。因此，上诉人*老陆的工作人员周志彬，对被上诉人***的侵权行为与被上诉人六建公司没有任何关系。一审法院已查明案件事实，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人*老陆的上诉请求，维持一审法院判决。

原审被告中展公司未予答辩。

原告***向一审法院起诉请求：1、判令上列被告赔偿原告***医疗费30311.6元，误工费21900元(150天×146元/天)，护理费2250元（18天×125元/天），精神损害抚慰金2000元，营养费540元（18天×30元/天），住院伙食补助费540元（18天×30元/天），交通费600元，后续治疗费8000元，合计66141.6元，减去已支付的12000元，还应支付54141.6元。（伤残赔偿金保留）；2、本案案件诉讼费用，由上列被告负担。

一审法院认定事实:2017年4月10日，江西兄弟医药有限公司与被告中展公司签订的《建筑施工合同》一份，中展公司承包了江西兄弟医药有限公司苯二酚及衍生物项目和配套设施土建工程。被告中展公司将该工程的架子（支模架、脚手架）分项工程劳务承包给被告应永良为法定代表人的金华市苏孟乡江家建筑设备租赁服务部，双方于2017年4月11日签订的《一标段（指苯二酚项目、员工活动房）工程项目内部承包协议书》，该服务部雇请了原告***为钢管搭建工。2018年4月19日，江西兄弟医药有限公司将二期项目机电安装工程发包给被告六建公司，双方签订的安装合同。因安装施工中需要开挖土方，被告六建公司将开挖土方工程承包给被告*老陆，挖土机为*老陆自备，双方口头约定：按130元/小时计算工程款，周志彬为被告*老陆开挖机施工作业。2018年9月2日，下午因金华市苏孟乡江家建筑设备租赁服务部拆卸脚手架，钢管等大件材料堆放杂乱，被告中展公司施工员便要求整理堆放好，原告***便去整理堆放杂乱的钢管，此时被告*老陆的挖机要进行挖沟作业，其挖机驾驶员周志彬见原告***离挖机较近，就告知原告***在挖机附近有危险，并叫原告***离远点，原告***便走离挖机几米远处捡散乱的钢管，周志彬见原告***走开便上挖机开挖机作业，在其转动挖机臂时，碰倒了竖直的钢管，钢管倒下砸中原告***右前臂。原告***受伤后被送往***人民医院，经过相关检查后，转入中国人民解放军第一七一医院治疗，住院18天，于2018年9月20日出院。出院医嘱：建议全休3月。用去医疗费30311.6元，被告*老陆垫付了医疗费12000元。事故发生后就赔偿事宜，原告***与被告*老陆协商未果，因此诉至一审法院，要求上列被告赔偿除被告*老陆支付的12000元外的损失计54141.6元。本案在一审法院审理中，原告***请求增加诉讼请求，即伤残赔偿金26484元，但至今原告***尚未进行伤残鉴定。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，该损害是由第三人造成的，其可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任人。本案中，原告系受雇于金华市苏孟乡江家建筑设备租赁服务部，被告应永良只是该服务部法定代表人，其个人与原告遭受人身损害无任何关联性，被告应永良不应承担赔偿责任，原告未将该服务部列为被告，审理中亦未要求追加该服务部为被告而要求其赔偿，且其已起诉了直接侵权人，因此应由侵权人直接承担赔偿责任。因周志彬是受雇于被告*老陆的，其在雇佣活动中致人损害的，雇主即被告*老陆应当承担赔偿责任。被告六建公司将其承建工程中的挖土工程承包给被告*老陆，双方属承揽关系，故被告六建公司对原告***的受伤不承担赔偿责任。被告中展公司与原告***的损害无因果关系，故其对原告***的损害不承担赔偿责任。原告***受伤前周志彬已向其告知在挖机周围干活有危险，但原告***仍未注意自身安全，其自身有一定过错，因此可以减轻侵权人的责任，根据本案的实际情况，酌情减轻20%，即被告*老陆承担80%的赔偿责任。因原告***未进行伤残鉴定，因此对于其伤残赔偿金的请求，一审法院不予支持；原告***的误工期应为住院天数加上出院医嘱全休3个月，共108天；原告***要求后续治疗费8000元无法律依据，一审法院不予支持，其可待实际发生后另行主张权利；原告***的其他损失，一审法院将根据实际情况酌情认定。综合本案案情及相关法律规定，原告***伤后损失认定为：1、医疗费30300.6元；2、营养费450元（25元/天×18天）；3、住院伙食补助费450元（25元/天×18天）；4、误工费15768元（146元/天×108天）；5、护理费2250元（125元/天×18天）；6、精神损害抚慰金500元；7、交通费500元，合计50229.6元。由被告*老陆承担40183.68元，因其已给付了12000元，故实际还应赔付28183.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决：一、被告*老陆于本判决生效后五日内赔偿原告***损失28183.68元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计580元，由被告*老陆负担300元，原告***负担280元。

本院在二审审理过程中，上诉人*老陆未向本院提供有效证据证明其上诉主张。

本院二审法院查明其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为:公民的健康权受法律保护。雇员在在从事雇佣活动中遭受人身损害，该损害是由第三人造成的，其可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。被上诉人***受雇于金华市苏孟乡江家建筑设备租赁服务部，但是其在一审中并未将该服务部作为被告，也未要求追加，故一原法院据此判令由直接侵权人即上诉人*老陆承担赔偿责任并无不当。上诉人*老陆提出其系为被上诉人六建公司的雇员，因其未提供充分有效证据予以证实，且其自带工具（挖机）作业，按照130元/小时承揽土方工程，故一审法院判决认定双方系承揽法律关系于法有据，上诉人的该项上诉理由不充分，本院不予采纳。关于责任承担问题，上诉人*老陆提出被上诉人***应承担主要责任。被上诉人***受伤系周志彬驾驶挖机操作时导致受伤，周志彬应承担主要责任。因周志彬系上诉人*老陆雇员，其在雇佣活动中导致人身损害，雇主应承担赔偿责任。被上诉人***受伤之前，挖机驾驶员已经告知挖机周边作业的危险性，其自身具有一定过错，故一审法院据此判令由双方各自承担过错，酌定由上诉人*老陆承担80%的赔偿责任，被上诉人***本人承担20%的责任，有事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，上诉人*老陆的上诉请求不能成立,应予驳回;

一审法院认定事实清楚，程序合法,适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费805元,由上诉人*老陆负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐新友

审判员　　尹　强

审判员　　刘　敏

二〇一九年一月二十八日

书记员　　李　帅