盘州市石桥镇人民政府、隆昌照明集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民事判决书

（2019）黔02民终1090号

上诉人（原审被告）：盘州市石桥镇人民政府，住所地：贵州省盘州市石桥镇新街居委会，统一社会信用代码：11520202009465883G。

法定代表人：肖健，系该镇镇长。

特别授权委托诉讼代理人：***，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201010307018。

特别授权委托诉讼代理人：***，系盘州市石桥镇人民政府工作人员。

被上诉人（原审原告）：隆昌照明集团有限公司，住所地：江苏省高邮市郭集镇通扬路，统一社会信用代码：91321084735316225E。

法定代表人：***，系该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：***，系该公司法务部主任。

原审第三人：四川龙达建设（集团）有限公司六盘水分公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道盘州路**，统一社会信用代码：91520223069937694Y。

负责人：***，系该公司总经理。

上诉人盘州市石桥镇人民政府因与被上诉人隆昌照明集团有限公司及原审第三人四川龙达建设（集团）有限公司六盘水分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘州市石桥镇人民政府的委托诉讼代理人***、***，被上诉人隆昌照明集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人四川龙达建设（集团）有限公司六盘水分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

盘州市石桥镇人民政府上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、判决被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系属认定事实错误。（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《民事诉讼证据规则》第2条、第5条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，本案没有任何证据证明被上诉人主张买卖合同关系成立及上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系的依据。（2）一审判决结果违反《中华人民共和国合同法》第十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条的规定，没有证据证明开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料、交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等事实。2、上诉人与被上诉人之间也不存在被上诉人主张的买卖合同关系。本案证据及法庭调查的事实均没有买卖合同最基本的约定，如买卖价款是多少，产品的质量标准是什么，如何付款及付款期限，违约责任等。没有任何证据证实上诉人向被上诉人作出过买卖的意思表示，也没有任何证据证实上诉人向被上诉人发出过承诺，被上诉人一审请求不符合合同要约、承诺及承诺生效的规定。被上诉人提供的情况说明也不能证明买卖合同关系成立并生效。情况说明是盘州市石桥镇人民政府向盘县人民政府的反映，并不是向被上诉人作出的承诺，虽然名称中有关于“购买”的词语，但其内容中并没有买卖合同最基本的要件。据此，该证据也不能证明买卖合同关系成立。根据合同相对性原理，上诉人也没有向被上诉人作出承诺购买的意思表示的依据。且被上诉人主张的价款依据不足。

隆昌照明集团有限公司辩称，1、一审认定事实清楚，法律关系定性准确。2013年7月5日，被上诉人与第三人签订了《盘县世界古银杏之乡湿地公园亮化工程施工合同》，合同的建设方为上诉人。合同履行过程中，因上诉人变更设计导致被上诉人亮化材料剩余，竣工后，被上诉人要求第三人赔偿损失，上诉人主动担责，决定用购买剩余材料的方式赔偿被上诉人损失。2、被上诉人对自己的主张提供了充分的证据。为证明被上诉人同上诉人及第三人之间存在建设工程施工合同关系，被上诉人向一审法院提供了亮化工程合同、盘州市人民法院（2015）黔盘民初字第4505号民事判决书；为证明上诉人用购买材料方式赔偿被上诉人经济损失的事实，被上诉人提供了报送给原盘县人民政府的情况说明；为证明赔偿金额，被上诉人提供了上诉人收取的材料清单和材料价格表。3、关于材料价款认定。2015年5月18日，上诉人收取材料后，要求被上诉人报价对剩余材料进行价格评估，被上诉人根据2013年7月5日同第三人签订合同时的报价向上诉人出具了价格表（总价200万元左右），但上诉人收到价格表后一直没有评估，2015年11月16日，被上诉人在向上诉人及第三人就剩余材料主张权利时，主动将价款下浮30%，最后按130万元左右结算。对此上诉人一直未提出异议。

四川龙达建设（集团）有限公司六盘水分公司未提交书面陈述意见。

隆昌照明集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告材料款1351773.80元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告隆昌照明集团有限公司系在江苏省高邮市市场监督管理局登记设立的有限责任公司，原名称为江苏隆昌照明工程有限公司，于2013年12月27日办理名称变更登记。第三人从被告处承包了盘县石桥镇生态旅游景区亮化及音响工程的工程项目，双方约定的承包方式为包工包料。被告及第三人均陈述实际施工过程中并没有事先制定设计方案，是边设计边施工。第三人承包上述工程后，将其中的亮化工程分包给原告施工，双方签订了《盘县世界古银杏之乡湿地公园亮化工程施工合同》，约定的承包方式为包工包料。涉案工程施工完毕并交付使用后，原告的施工材料有所剩余，原告与第三人因工程款以及剩余材料的材料款支付事宜产生纠纷，原告也曾到原盘县人民政府反映情况。由于妥乐景区系当年召开全市旅游发展大会的主会场，施工剩余材料堆放在景区主干道上影响景区风貌，在此情况下，被告为了化解矛盾纠纷，于2015年5月18日与原告对剩余材料进行清点，并制定了一份亮化物品清单，被告在该清单上盖章予以确认，后被告安排人员将清点好的剩余材料运送老石桥政府中心校旁边的场地放置，并安排人员进行看管，后因乡镇合并，石桥镇政府搬到乐民办公，之后就没有人看管上述材料。2015年6月2日，盘州市石桥镇人民政府召开镇党政班子成员会议，就妥乐景区亮化工程剩余材料的处置等相关事宜进行研究，并形成了会议纪要，该纪要的内容为“在妥乐景区亮化工程的实施过程中，由于政府对景区规划进行调整，导致大量施工材料剩余，镇政府组织相关人员对剩余材料进行了清点评估。会议决定预付隆昌公司材料款五万元整（￥50000.00），用于支付建设过程中产生的材料保管费等费用”。2015年6月3日，盘州市石桥镇人民政府向县人民政府出具一份《关于石桥镇人民政府购买妥乐景区剩余亮化材料的情况说明》，原告也持有该情况说明的原件。该情况说明的内容为“2013年7月5日江苏隆昌照明工程有限公司与四川龙达集团有限公司六盘水分公司签订妥乐景区亮化工程施工合同，四川龙达集团有限公司六盘水分公司作为妥乐景区亮化工程的施工方，后因石桥镇人民政府变更妥乐景区规划设计，造成江苏隆昌照明工程有限公司提供给四川龙达集团有限公司六盘水分公司的亮化材料剩余。经2015年5月14日石桥镇党政联席会议研究决定，由石桥镇武装部部长***牵头，党政办、财政分局、景区办对景区亮化剩余材料进行清点（亮化物品清点附后，价格尚未评估）。经党政联席会议研究决定，先预付5万元材料费给江苏隆昌照明工程有限公司”。此后被告向原告支付了50000元的材料款，但双方并未对剩余材料款进行评估。原告根据其与被告清点确认的亮化物品清单制作了一份材料价格表，该价格表中载明清单上的材料价格共计2002534元。原告陈述该价格是根据其提供给第三人的报价清单计算所得，其当时与被告口头约定，按此价格计算后下浮30%确定最终的价格。2015年11月16日，原告曾向贵州省盘州市人民法院提起诉讼，要求第三人以及四川龙达建设（集团）有限公司支付工程欠款2727000元、违约金464805.32元，要求被告、第三人以及四川龙达建设（集团）有限公司支付剩余材料款1356673.80元。经盘州市人民法院审理后作出（2015）黔盘民初字第4505号民事判决书，判决四川龙达建设（集团）有限公司支付原告工程款2727000元及违约金464805.32元，驳回了原告的其他诉讼请求。四川龙达建设（集团）有限公司不服提起上诉，经二审调解达成协议，由四川龙达建设（集团）有限公司支付原告工程款2727000元及补偿款110000元。对于原告主张的材料款，该案中未进行处理，告知原告可以另行主张权利。

一审法院认为，本案的争议焦点是：被告是否应支付原告主张的材料款。与第三人签订《盘县世界古银杏之乡湿地公园亮化工程施工合同》的施工单位的名称虽为江苏隆昌照明工程有限公司，但从原告提交公司准予变更登记通知书的内容看，江苏隆昌照明工程有限公司已于2013年12月27日将其名称变更为隆昌照明集团有限公司，现隆昌照明集团有限公司基于上述施工合同主张权利，主体适格。被告辩解隆昌照明集团有限公司主体不适格的理由不能成立，不予支持。被告将盘县石桥镇生态旅游景区亮化及音响工程承包给第三人施工，双方由此形成的法律关系应为建设工程施工合同关系。第三人承包工程后又将其中的湿地公园亮化工程分包给原告施工，原告与第三人之间由此形成的法律关系亦为建设工程施工合同关系。虽然被告与第三人之间、第三人与原告之间约定的承包方式均为包工包料，但根据原被告及第三人的陈述，结合被告出具的情况说明和其召开镇党政班子成员会议形成的会议纪要内容看，施工过程中确因被告变更设计方案导致原告用于施工的亮化工程材料有所剩余，而对于剩余材料的处理，原被告及第三人均陈述在被告与第三人对工程款进行结算时并未涉及。为此，原告曾要求被告和第三人进行处理，被告出具的情况说明中虽有“购买”的字样，但从原被告的身份看，双方之间形成的不是买卖合同关系，因为在施工过程中原告的身份是施工人，被告的身份是工程的发包方即业主方，被告发包工程给第三人时采取的是包工包料的方式，第三人分包工程给原告时采取的也是包工包料的方式，被告不需要向原告购买施工材料，原告也不需要向被告出售施工材料，原告与被告不符合出卖人与买受人的身份特征。被告出具情况说明中使用“购买”一词的意思应视为其对施工剩余材料的一种处理方式，即因被告自身设计变更导致原告施工材料有所剩余，可能给原告造成相应的经济损失，被告以向原告“购买”剩余材料的方式弥补原告损失。原告现提起诉讼要求被告支付该部分材料款，实际上是基于涉案工程的建设施工合同关系而主张权利。据此，从基础法律关系看，本案应属于建设工程施工合同纠纷，而不是买卖合同纠纷。原告虽是按买卖合同纠纷主张权利，但经释明，如果经审理认定的法律关系与原告主张的法律关系不一致时，原告同意按照审理查明的法律关系进行处理。上文已述，被告因自身设计变更导致原告施工材料有所剩余，可能给原告造成相应的经济损失，被告以向原告“购买”剩余材料的方式弥补原告损失。双方虽未签订有书面协议，但根据被告的陈述，其与原告已对剩余材料进行过清点，并安排人员将剩余材料运送到其他场所及安排人员进行过看管，也向原告支付了50000元，对于该50000元的性质，情况说明和会议纪要中均载明的是预付材料款，原告对此并无有异议，根据原被告的上述行为可以认定，对于被告以向原告“购买”剩余材料的方式来弥补原告损失的行为，原被告已经达成合意，被告应向原告支付相应的材料款。对于支付材料款的具体金额，在被告出具的情况说明中虽载明“价格尚未评估”，但在其出具情况说明后也一直未与原告对剩余材料款进行评估。诉讼过程中，其也未提出评估申请，即使被告申请评估，根据被告陈述的堆放地点，从双方清点后至今已将近4年的时间，在无人看管的情况下，现在也已不具备评估的条件。对此，原告提交了一份价格表，其陈述相应的价格是根据当时原告提交给第三人，由第三人提交给被告的报价表中载明的价格予以确定，该价格表虽是原告自行制作，但被告及第三人都辩解涉案工程施工过程中没有报价表，其也并未提供有效证据予以反驳，鉴于上述情况，被告应当承担举证不能的法律后果，即可以按照原告主张的价格进行计算。该价格表中计算的剩余材料款共计2002534元，原告自认按此金额下浮30%确定最终的金额，扣除被告已经预付的50000元，被告还应支付原告材料款1351773.80元（2002534元-2002534元×30%-50000元=1351773.80元）。综上，原告要求被告支付材料款1351773.80元的理由成立，予以支持。涉案工程虽是第三人分包给原告施工的，但导致材料剩余的原因不在第三人，而是被告变更设计方案，对于剩余材料的处理，原告与第三人也并未达成合意，故对于原告主张的材料款，第三人在本案中不应承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告盘州市石桥镇人民政府于判决生效后十五日内支付原告隆昌照明集团有限公司材料款1351773.80元；二、第三人四川龙达建设（集团）有限公司六盘水分公司在本案中不承担付款责任。案件受理费8483元，由被告盘州市石桥镇人民政府负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院于2019年8月12日组织各方对剩余材料进行现场查验，并向上诉人释明举证责任的分配及举证不能的后果，上诉人于当日向本院申请对剩余材料价值进行鉴定，后又于2019年8月16日向本院出具书面说明一份，明确表示不申请鉴定。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案中，上诉人是否应向被上诉人支付材料款；二、如应支付，应支付多少材料款。

关于本案中上诉人是否应向被上诉人支付材料款的问题。本案因上诉人变更妥乐景区的规划设计，导致大量施工材料剩余，上诉人向被上诉人预付5万元材料款后，未对剩余材料进行处理而导致本案纠纷的产生。虽本案中上诉人与被上诉人未签订书面合同，但一审根据三方之间的法律关系及本案产生的前因后果认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。由于本案纠纷系上诉人原因导致，从上诉人2015年6月2日作出的《会议纪要》及2015年6月3日向原盘县人民政府作出的《关于石桥镇人民政府购买妥乐景区剩余亮化材料的情况说明》的内容来看，上诉人认可对本案中的剩余材料进行处理，并向被上诉人支付相应材料款，故本案中上诉人应向被上诉人支付材料款。

关于应支付多少材料款的问题。被上诉人提供的清单上记载的材料价值虽系单方制作，但由于该批材料系上诉人根据施工设计要求自行制作，而非从其他商家处购买，故被上诉人无法提供供货合同及购买发票等证据证实材料价值，本案中被上诉人已尽到应尽的举证责任。为此，上诉人否认被上诉人主张的材料价值应提供充分的证据予以反驳，上诉人2015年6月2日作出的《会议纪要》载明“镇政府人员对剩余材料进行了清点评估”，2015年6月3日向原盘县人民政府作出的《关于石桥镇人民政府购买妥乐景区剩余亮化材料的情况说明》又载明“对景区亮化剩余材料进行清点（亮化物品清单附后，价格尚未评估）”。至今上诉人仍未对剩余材料价值进行评估，二审庭审后虽申请鉴定，之后又向本院递交情况说明不申请鉴定。对此，应由上诉人承担举证不能的不利后果，一审按照被上诉人提供的清单认定材料价值并无不当。

综上所述，上诉人盘州市石桥镇人民政府的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16966元，由上诉人盘州市石桥镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员林波

审判员**

二〇一九年八月二十三日

法官助理**

书记员***