东建建设集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终1003号 上诉人（原审被告）：东建建设集团有限公司，住所：青海省西宁市七一路12号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月19日出生，汉族，住河南省灵宝市故县。 委托诉讼代理人：***，北京策略（西宁）律师事务所律师。 上诉人东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东建公司委托诉讼代理人***、**，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东建公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初2547号民事判决，改判东建公司支付工程折价款403051.93元，驳回***的其他一审诉讼请求；2．***应向东建公司开具已付款欠开发票及下剩应支付款项的全额发票；3．本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当，相应判决内容应予以纠正。1．***未开具相应的工程发票，未履行相关义务，东建公司不应承担逾期付款违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十五条规定，一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。本案中，东建公司已向***支付工程款1953497元，但***仅开具了部分发票，且在已付款中欠开发票739497元，由于***未向东建公司开具已支付的部分款项和剩余工程款的发票，所以东建公司未支付相应款项，逾期付款由***造成，并非东建公司造成，东建公司不应支付逾期利息。2．安全文明施工费、工伤保险费、管理费、利润、规费等均应为企业所得，只有有资质的企业才能产生，***作为个人，不应当获得相关款项。其中：安全文明施工费，为企业发生生活形象**行为产生的工程管理费用，其中包含广告牌的树立、工地环境卫生、**降噪的处理、工地形象建设文明标化等管理措施，其管理措施行为也均为企业项目部日常管理工作的一部分，建设项目进场前基础设施的通水通电，临时住房设施等的建设都由总承包单位组织完成；工伤保险费用依据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定，由建筑施工企业依法为职工缴纳，建设项目工伤保险的缴纳，是以建设项目工程合同造价×行政部门规定的费率和合同约定施工期间为缴纳期限。总承包单位只有缴纳了项目工伤保险才可以办理施工许可证，也才能够合法施工；管理费、利润、规费为实施具体施工管理行为过程中企业所产生的费用，项目各阶段验收、记录施工过程的工程资料的组织、接受各行政部门质量检查、安全检查，项目日常安全管理、文明施工等各项日常工作，均由企业所属项目部工作完成，直至项目竣工验收，如期合格交付所产生的工程管理费用，规费是企业履行特定行为后产生的费用，有向政府及有关行政部门缴纳的工程排污费、社会保险费等，均为企业才能产生的行为。故，青海百鑫工程监理咨询有限公司在鉴定报告中才会示明以上行为只有有资质的企业才能产生。***作为个人，无法产生也不应产生安全文明施工费、工伤保险费、管理费、利润、规费，一审判决对此认定错误，应予以纠正。3．东建公司支付的35500元检测费应由***承担。综上，***未履行开具发票的义务，东建公司有权暂不支付工程款；对鉴定报告中单列的安全文明施工费、工伤保险费、管理费、利润、规费，***作为个人，并未实际发生，依法不应支持；东建公司支付的检测费由***支付，应予以核减；***应向东建公司开具已付款欠开发票及下剩应付款的全额发票，请二审人民法院依法查明事实后改判支持东建公司的上诉请求。 ***辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2．东建公司的上诉请求不能成立。东建公司的第一项上诉请求缺乏事实基础和证据支撑，且无法律依据，案涉工程双方经过口头约定，已经竣工验收，且未进行结算，根据鉴定意见案涉工程价款合计为2781531.35元，减去已付款1931298元，下欠金额为850233.35元；第二项上诉请求的金额不准确，***已向东建公司开具了1700000元的发票，且东建公司对此也未提出反诉。3．案涉工程于2018年4月13日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，东建公司应在竣工验收之日开始向***支付工程款和利息。4．根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》的规定，工程款系对人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费、税金等项目的计算与汇总，均属于工程造价的组成部分，亦属于上述法律规定承包人折价补偿款的组成部分，与实际施工人有无资质无关。所以东建公司的该项上诉理由不成立。5．关于发票的问题双方无约定，且不属于法院管辖**。6．关于检测费的问题属于反诉的**，且东建公司在一审中未提出，其主张与事实不符，缺乏相关证据支持，***不予承担。 ***向一审法院起诉请求：1．判令东建公司向***支付工程欠款850233.35元；2．判令东建公司向***支付利息损失（以下欠工程款850233.35元为基数，从2018年1月1日至欠款付清之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）；3．本案诉讼费、鉴定费40000元由东建公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月，***与东建公司达成口头协议，承包了位于乐都区乐都**新城C5、C6楼的外保温基层处理、保温板施工和外墙涂料施工、真石漆喷涂、吊篮、检测、验收等施工内容，***完成合同项下的全部施工内容后，案涉工程于2018年4月13日完成竣工验收，现已交付使用，双方未对工程款进行结算。本案诉讼过程中，***向一审法院申请对乐都区**新城C5、C6楼项目外保温基层处理工程的工程量及造价，保温板使用的材料价款及施工内容的工程量及造价，外墙涂料使用的材料价款、工程量及造价，真石漆喷涂使用的材料价款及施工内容工程量及造价，吊篮安装及检测、验收工程的工程量及造价，外立面伸缩缝封堵的工程量及造价，材料装卸的施工内容的工程量及造价，具体普漆的工程量及造价，仿砖漆的工程量及造价，真石漆的工程量及造价，增厚漆的工程量及造价，增厚普漆的工程量及造价，增厚真石漆的工程量及造价进行鉴定，青海百鑫工程监理咨询有限公司于2023年9月4日、2023年9月15日做出青百工咨（2023）工鉴字第10号《鉴定意见书》《补充鉴定意见书》，鉴定结果为：1．乐都区**新城C5#楼外墙保温工程直接费＋总价措施费为1404414.83元、税金为49294.96元，安全文明施工费为48175.85元、税金为1690.97元，工伤保险费为3211.72元、税金为112.73元，管理费、利润、规费为213258.44元、税金7485.37元（以上合计1727644.87元）；2．乐都区**新城C6#楼外墙保温工程直接费＋总价措施费为849106.50元、税金为29803.64元，安全文明施工费为28907.79元、税金为1014.66元，工伤保险费为1927.19元、税金为67.64元，管理费、利润、规费为127965.12元、税金4491.58元（以上合计1043284.12元）；3．地下车库通道墙面保温、涂料工程直接费＋总价措施费为8683.74元、税金为304.80元，安全文明施工费为283.82元、税金为9.96元，工伤保险费为18.92元、税金为0.66元，管理费、利润、规费为1256.36元、税金44.10元（以上合计10602.36元）。另查明，东建公司已支付1931298元（代付农民工工资714000元、抵顶房屋两套价值为1091298元，代付油漆款100000元，***自认的检测费26000元）。一审法院认为，***作为没有资质的个人，与东建公司达成的口头协议虽无效，但案涉工程已经完工并竣工验收交付使用，根据《中华人民共和国民法典》第六条、第七百九十三条之规定，东建公司可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人***，***与东建公司在口头约定中并未对案涉工程的工程量及单价进行约定或结算，故***根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条之规定申请对案涉工程的工程量及造价进行鉴定，符合法律规定，东建公司理应按照鉴定结论2781531.35元向***支付折价款，除去已支付的1931298元，剩余850233.35元，***要求东建公司支付工程折价款850233.35元的诉讼请求合理，予以支持。庭审中，东建公司提出的只支付工程直接费、总价措施费及相应税金的抗辩意见，因案涉工程已竣工验收并交付使用，故对该答辩意见不予采纳。关于***要求东建公司以工程欠款为基数按照同期同类贷款利率或同期市场贷款报价利率支付自2018年1月1日起至欠款付清之日利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十七条之规定，案涉工程竣工验收后，东建公司应及时支付工程款，故利息应从案涉工程竣工验收的次日计算利息较为适宜，即以欠付工程折价款为基数，自2018年4月14日起至2019年8月19日按银行同类同期贷款利率计算相应利息，自2019年8月20日起至案涉工程折价款实际付清之日以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算相应利息。关于***要求东建公司承担鉴定费40000元的诉讼请求，鉴定费系确定案涉工程量及单价之需而产生的必要费用，故对***的该项诉讼请求，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十七条之规定，判决：被告东建建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***工程折价款850233.35元及自2018年4月14日起至案涉工程折价款实际付清之日的利息（以未付的工程折价款850233.35元为基数，自2018年4月14日起至2019年8月19日按银行同类同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至案涉工程折价款实际付清之日以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费应收取12302元，鉴定费40000元，共计52302元，由被告东建建设集团有限公司负担。 二审期间，东建公司围绕其上诉请求向本院提交了以下证据： 证据1：青海省城镇职工基本养老保险费审核申报表、审核汇总表、***、***、银行客户回单共33页，拟证明：1．案涉工程管理人员、安全员等是东建公司指派，保险由东建公司缴纳，该部分费用不应当判给***；2．案涉项目甲方代扣代缴了项目工程保险费用，从东建公司的工程款中也予以了扣除。 证据2：东建公司自制统计表1张，拟证明：案涉鉴定报告中所涉及的工程价款中间接费用金额合计439922.88元。 ***质证认为，两组证据并不属于新证据，其中：对证据1中的养老保险申报表及***的真实性认可，关联性和证明方向不认可，上述材料无法体现出与本案有直接关联性，东建公司给员工缴纳保险是正常行为。对证据1中的银行客户回单的真实性认可，但该交易回单形成的时间是2016年4月19日，而本案中东建公司与***之间的法律关系形成时间是2017年，该客户回单无法体现与***之间的关系，也无法体现与本案的关系，故对其关联性及证明方向不认可。对证据1中***的关联性和证明方向不认可，因为通过***并未体现出与本案的关联，内容中也未写明项目。对证据1中审核汇总表的关联性和证明方向不认可。对证据2不认可，不发表质证意见。 针对东建公司提交的证据，本院认定如下：因***对证据1中的养老保险申报表、***、银行客户回单的真实性无异议，故对其真实性本院予以确认，但该三份证据无法证实由东建公司缴纳保险的职工为案涉工程管理人员、安全员，与本案无关联性，故本院不予采信，而对***、审核汇总表，***不予认可，且无法证实东建公司其证明方向，故本院不予采信；证据2系东建公司单方制作，且***不予认可，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据诉辩双方的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：***主张东建公司支付工程款850233.35元及逾期付款利息的事实和依据。 一、关于本案法律适用问题 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，故一审法院适用法律不当，本院予以纠正。 二、关于本案定性及合同效力认定问题 本院认为，本案中，东建公司将其承包的海东市乐都区**新城住宅小区工程中C5、C6号楼的外墙保温工程分包给***施工，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审判决认定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案中，***无建筑施工资质，且与东建公司未签订书面合同，故双方达成的口头协议为无效合同，一审法院认定协议无效正确。 三、关于***主张东建公司支付工程款850233.35元的问题 本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》的规定，工程款系对人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金的计算与汇总，均属于工程造价的组成部分，亦属于上述法律规定承包人工程款的组成部分。本案中，如前所述，虽然***不具备施工资质，但其已完成乐都区**新城住宅C5、C6号楼的外墙保温工程并竣工验收，其有权按照上述法律规定主张相应的工程款，且该工程款中应包括管理费、利润、规费等。其次，安全文明施工费、管理费与施工人的资质并无直接关联性，***作为案涉工程的承包人在施工过程中进行了具体的工程管理，保证施工班组进行安全文明施工并按期完工，故安全文明施工费、管理费不应从工程款中扣除。再次，对于工伤保险费，***作为承包人应当向其雇佣的员工购买工伤保险，如不购买由此产生的法律后果由其承担，而东建公司未提交有效证据证实其代***雇佣的员工购买工伤保险，故工伤保险费不应从工程款中扣除。对于利润，作为施工方的***，其劳力、材料已物化在整个工程中，且已经竣工验收，东建公司的合同目的已经实现，利润属于***应获得的相应价款，故利润不应从工程款中扣除。最后，对于规费，包括为职工缴纳的五险一金、工程排污费等，作为施工方的***应由其承担该笔费用，故规费不应从工程款中扣除。综上，***应获取的工程款为850233.35元，东建公司主张工程款中应扣除安全文明施工费、工伤保险费、管理费等上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于支付逾期付款利息的问题 本院认为，如前所述，***获取工程款的条件已成就，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，东建公司应当向***支付逾期付款利息。经查，案涉工程于2018年4月13日竣工验收，故一审法院分段计算自2018年4月14日起至工程款实际付清之日止的逾期付款利息并无不当，本院予以维持。东建公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 五、关于应付工程款中应否扣除35500元检测费的问题 本院认为，本案中，东建公司上诉称替***代付检测费35500元，但其并未提交相关的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，东建公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于***应否开具工程款发票的问题 本院认为，开具发票是合同的附随义务，在未将其特别约定为合同主要义务的情况下，支付工程款义务人不能以未提供发票为由拒绝给付工程款，本案中基于双方对开具工程款发票无特别约定，且东建公司在一审中亦未提出反诉，东建公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，东建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12302元，由上诉人东建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月一日 法官助理*** 书记员***