河北博宏房地产开发有限公司与衡水科源自动化机电物资有限公司、衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省衡水市桃城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀1102民初4090号

原告（反诉被告）：河北博宏房地产开发有限公司，住所地：石家庄市桥西区槐安西路260号乐橙广场C座1603室。

法定代表人：李芹玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨尚峰，系该公司员工。

委托诉讼代理人：杨泽岳，河北顺成律师事务所律师。

被告（反诉原告）：衡水科源自动化机电物资有限公司，住所地：衡水市大庆路18号4幢1层门店。

法定代表人：刘文江，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁姗姗，河北凌坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜雪梅，河北凌坤律师事务所律师。

被告（反诉原告）：衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司，住所地：衡水市桃城区大庆中路18号楼4幢1层105号。

负责人：侯凤吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁姗姗，河北凌坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜雪梅，河北凌坤律师事务所律师。

原告（反诉被告）河北博宏房地产开发有限公司（以下简称“博宏公司”）与被告（反诉原告）衡水科源自动化机电物资有限公司（以下简称“科源公司”）、衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司（以下简称“科源二分公司”）因建设工程施工合同纠纷，向本院提起诉讼，本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）博宏公司委托诉讼代理人杨尚峰、杨泽岳，被告（反诉原告）科源公司、科源二分公司共同委托诉讼代理人袁姗姗、杜雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告博宏公司向本院提出如下诉讼请求：一、确认原告与被告科源二分公司签订的配电设备制作供货安装工程合同已解除；二、被告科源公司、科源二分公司共同返还原告超付的工程款258343.97元；三、二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告科源二分公司（经科源公司授权）在平等协商一致的情况下，于2017年8月9日签订了《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程（二）》合同书，被告科源二分公司负责完成该工程第二、三、五标段，并牵头负责全部五个标段向供电部门申请验收，合同价款383万元一次包死，不再调整。工期为85个日历天，自合同签订日起算。合同实际履行情况如下：原告先后支付工程款1193390元（含定金383000元），被告完成了部分工程量，2017年12月份被告科源二分公司中止施工，至今没有复工。原告要求二被告继续履行合同，其以设备材料涨价为由拒绝履行。2018年4月14日第三方监理对被告科源二分公司已完工程量进行了核实，2018年5月18日双方负责人会面，被告科源公司法定代表人明确表示继续施工要增加价款，6月27日双方再次进行沟通，被告方表示可以终止合同，已完工程价款多退少补。同年7月12日，原告向被告科源二分公司发出书面复工催告，未有答复。7月23日，原告书面通知被告科源二分公司解除合同，同日收到被告要求对已完工程量进行核算的函件，原告依据被告投标总价预算及监理核实的已完成工作量，请造价公司进行核算后得出已完工程造价为935046.03元，即原告超付工程款258343.97元。由于二被告既不同意按原合同继续履行，又不愿返还原告超付的工程款，原告无奈只能解除合同诉诸法院，望判如所请。

被告科源公司、科源二分公司均辩称，不同意原告的观点，不同意解除签订的《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程合同（二）》，因为合同的停工到现在是原告提出的，工程量到现在没有经双方确认，工程款未付清。

反诉原告科源公司、科源二分公司向本院提出如下反诉请求：一、判令反诉被告博宏公司立即向反诉原告支付拖欠的工程款115694.15元及利息；二、确认反诉被告博宏公司通知反诉原告解除合同的行为无效；三、判令双方继续履行合同；四、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告科源二分公司与反诉被告博宏公司于2017年8月9日签订了《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程（二）》合同书一份，约定反诉原告科源二分公司承建反诉被告博宏公司在水一方二期高低压设备及6#-11#配电供货安装工程。合同签订后，反诉原告科源二分公司进场进行了部分施工，但由于反诉被告博宏公司没有按期支付工程款，后又因反诉被告要求反诉原告科源二分公司停止施工，致使工程至今未完工。目前反诉原告科源二分公司已完工工程造价款为1309184.15元，而反诉被告博宏公司仅支付了1193390元，尚欠反诉原告工程款115694.15元未付，反诉被告博宏公司的行为已构成违约，依法应承担支付剩余工程款的责任。反诉原告不同意反诉被告违约解除合同的行为，故现在合同继续有效，应继续履行。请求贵院依法判令反诉被告博宏公司通知解除合同的行为无效，双方继续履行合同。

反诉被告博宏公司辩称，反诉被告认为案涉合同已经解除，在第一次庭审中，反诉被告已就合同解除的程序和过程进行了举证，反诉原告也认可收到催告书和解约函的事实。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同自解约通知到达对方时解除，即案涉合同已于2018年7月23日反诉原告签收解约函时解除。合同解除后，为防止因反诉原告违约所造成损失进一步的扩大，反诉被告于2018年8月份与第三方就剩余工程施工签约，并已部分履行。反诉原告在第一次庭审时反诉并未主张继续履行合同，之后增加此项诉讼请求，其背后原因反诉被告不做评论。案涉合同既已解除，反诉原告之后提出只能视为新的要约，反诉被告对此明确拒绝。反诉原告要求反诉被告支付拖欠的工程款115694.15元及利息，没有事实和法律依据，在第一次庭审中，反诉被告已经举证证明，其所付工程进度款比反诉原告已完工程造价多258343.97元，即反诉被告超付了工程款，而不是拖欠反诉原告工程款，反诉原告该项主张不能成立。

本院经审理认定事实如下：经被告科源公司授权，被告科源二分公司于2017年8月9日与原告博宏公司签订《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程（二）》合同一份，合同约定：工程地点位于衡水市在水一方小区二期，永兴路与问津街交叉口东北角，工程名称为在水一方二期高低压设备及6#-11#配电供货安装工程（第二、三、五标段），承包方式为包工、包料、包质量、包开增值税普通发票、保验收。报价含材料费、人工费、设备费、运输费、倒运费、看管费、安装费、配合费（安装费用的1.5%）、水电费、税金、线路标识、扬尘治理费、培训费及相关主管部门检验、验收直至调试合格、并负责到供电部门申请报验、备案，保证验收一次性合格等一切费用；并免费向物业提供相关技术指导。原告博宏公司不需要再另行向被告科源二分公司支付任何其他费用，此总价为一次包死，不再调整（供电方案及重大变更除外）。合同总价款为383万元，其中第二标段103万元，第三标段100万元，第五标段180万元。

2018年7月12日，原告博宏公司向被告科源二分公司邮寄《催告书》一份，载明：“贵单位与我公司2017年8月9日签订的《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程》合同书，明确约定合同价款383万元一次包死，不再调整。在合同履行过程中，贵公司停止施工要求涨价的行为没有法律依据，我方不能接受，请贵公司立即复工，按合同价款继续履行，否则由此引发的一切不利后果由贵公司承担。”被告科源二分公司于2018年7月13日收到该份催告书后，于2018年7月23日向原告博宏公司邮寄《关于河北博宏房地产开发有限公司对我公司“催告书”的复函》一份，载明：“我公司与贵单位于2017年8月9日签订的‘在水一方二期高低压设备及6#-11#配电供货安装工程（第二、三、五标段）’合同书，明确约定了工期、合同价格及支付方式，在合同履行过程中，贵公司屡次违反合同约定，不能按时支付工程定金、排产款，严重影响了我公司设备材料生产采购时间。因原材料价格上涨、人工费上涨及误工等因素造成的损失已超出我公司承受范畴，费用上涨部分理应由贵单位承担；同时，我公司在前期施工过程中，有部分施工成果屡次遭到破坏（如小区内电缆管道及电缆井等）导致我方增加了很大工程量。期间贵单位因业主上访要求楼内送电，贵单位通知我公司停止配电室设备及室外高压电缆等采购与安装，尽快完成住宅楼内预分支电缆及表箱、电缆分支箱安装，保障临时用电接入供电，确保按期让业主用电。我公司严格落实贵单位要求，如期完成了上述目标。现我公司要求对已完成工程量进行核算，待核算完成后结算工程款后，再经双方友好协商后续相关事宜。”原告博宏公司于2018年7月23日向被告科源二分公司邮寄《解约函》一份，载明：“贵公司与我公司2017年8月9日签订了《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程》合同书。在合同履行过程中，贵公司单方停止施工要求涨价，我司不能接受并于2018年7月12日向贵司发出催告函，要求贵公司立即复工，但至今贵司未予理会，以行为表明不再履行合同。贵公司不履行合同主义务的违约行为，致使不能实现合同目的，根据合同法第九十四条，我公司决定解除2017年8月9日双方签订的合同，同时保留要求贵司赔偿损失的权利。”被告科源二份公司于当日收到该份解约函。

庭审中，原告博宏公司表示其已于2018年8月与案外人就剩余工程施工签约，并已部分履行。原告博宏公司主张已向被告科源二分公司累计付款1193390元，其中于2017年9月20日以汇票方式支付353906元，抵账方式支付18000元；于2017年10月30日以现金方式支付11094元；于2017年11月13日以支票方式支付476700元；于2017年12月10日以支票方式支付233690元，以汇票方式支付100000元。被告科源公司及科源二分公司对于原告博宏公司已支付的价款数额及付款时间没有异议。

原告博宏公司提供《10、11号楼电力安装工程已完工程说明》载明：“1.10号楼1、2单元电表箱安装完成，分别为1单元3表位电表箱26个，2单元3表位2个，4表位24个；2.10号楼1、2单元预分支电缆安装完成，配电室内电缆分支箱4个安装完成；3.11号楼1单元2表位电表箱26个，2单元3表位26个已安装完成；4.11号楼1、2单元预分支电缆安装完成，配电室内电缆分支箱3个安装完成；5.11#楼下2号变配电室内设备基础完成，电缆沟完成，地面未做，电缆沟钢盖板未做。配电柜下10#槽钢已做；6.小区南大门电缆套管PVC-CD150已施工范围见高压电缆走径示意图附图1所示范围。电缆井已施工了5个。”被告科源公司及科源二分公司表示该说明第5项显示的电缆沟钢盖板及电缆井井盖均已制作完成，对其他内容没有异议。原告博宏公司曾自行委托河北芳信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行已完工程造价鉴定，鉴定结论显示招标控制价为935046.03元。被告科源公司及科源二分公司亦自行委托衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程进行已完工程造价鉴定，鉴定结论显示投标总价为1309184.15元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案中，原告博宏公司与被告科源二公司签订的供货安装合同中明确约定合同总价款为383万元，承包方式为包工、包料、包质量、包开增值税发票、保验收，且总价一次包死，除供电方案及重大变更外不再调整，原告博宏公司于2018年7月12日向被告科源二分公司邮寄催告书，要求被告科源二分公司进行复工，不接受被告提出的涨价请求。被告科源二分公司向原告博宏公司邮寄的复函中明确表示因原材料价格上涨、人工费上涨及误工等因素造成的损失已超出其承受范围，要求原告博宏公司承担上涨部分的费用，并要求对已完工程量进行核算，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”，被告科源二分公司经原告博宏公司催告后，仍未能在合理期限内予以复工，被告科源二公司的行为构成违约，故原告博宏公司向被告科源二分公司通知解除合同的行为，符合法律规定，双方签订的供货安装合同自解除通知到达被告科源二分公司时解除。另，现双方约定的履行期限已经届满，原告博宏公司明确表示其已与案外人就剩余工程施工签约，并已部分履行，故对于二反诉原告要求继续履行供货安装合同的诉讼请求，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，本案中，原告博宏公司及反诉原告科源公司、科源二分公司均自行委托鉴定机构对案涉工程进行已完工程造价鉴定，鉴定结论存在较大差异，已完工程造价无法确定，原告及二反诉原告所主张的待证事实真伪不明，经本院询问，原告及二反诉原告均表示不提出重新鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故原告及二反诉原告均应当对该事实承担举证不利的法律后果，对于原告博宏公司要求二被告共同返还工程款258343.97元及二反诉原告要求反诉被告支付工程款115694.15元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：

一、确认原告河北博宏房地产开发有限公司与被告衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司签订的《在水一方二期小区配电室高低压设备及6#-11#配电制作供货安装工程（二）》合同已解除；

二、驳回原告河北博宏房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告衡水科源自动化机电物资有限公司的反诉请求；

四、驳回反诉原告衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司的反诉请求。

本诉案件受理费5176元，由原告河北博宏房地产开发有限公司负担2588元，被告被告衡水科源自动化机电物资有限公司、衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司共同负担2588元；反诉案件受理费1307元，由反诉原告被告衡水科源自动化机电物资有限公司、衡水科源自动化机电物资有限公司第二分公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。

审　判　长　　辛阳阳

人民陪审员　　张青帅

人民陪审员　　杨柏树

二〇一九年二月二十五日

书　记　员　　李桐烨