德州汇镁复合材料有限公司与山东孚沃德新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁17民终570号

上诉人（原审被告）：山东孚沃德新能源科技有限公司。

法定代表人：张志刚，该公司总经理。

委托代理人：孔雷，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：德州汇镁复合材料有限公司。

法定代表人：石大伟，该公司总经理。

委托代理人：李政龙，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。

上诉人山东孚沃德新能源科技有限公司（以下简称孚沃德公司）因与被上诉人德州汇镁复合材料有限公司（以下简称汇镁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开审理了本案。本案现已审理终结。

原审原告汇镁公司诉称，被告孚沃德公司承建了菏泽亿丰商贸城工程后，原告从被告处承包了其中的通风空调风管工程。双方于2013年12月17日签订了《菏泽亿丰商贸城玻镁风管施工协议》一份，对工程造价和工程量进行了约定。施工工程中，由于甲方原因对工程进行了更改，双方在合同外另行签订风管工程变更单一份。经结算，被告共应支付原告工程款2015800元。后被告陆续支付了大部分，现下剩616200元未予支付。故诉至法院，请求被告支付工程款616200元及违约金。

原审被告孚沃德公司辩称，原、被告双方签订协议属实，但原告主张的诉讼请求及实际工程款总额被告不予认可。因发包方亿丰置业有限公司的原因，该风管工程尚未验收，也就是没有达到合同约定的付款条件，被告已按照合同约定支付了超出80%的工程款项，并未有违约行为。

原审法院经审理查明，2013年8月20日，被告孚沃德公司从建设单位菏泽亿丰置业有限公司处承包了菏泽亿丰时代广场商业中心中央空调工程。2013年12月17日，被告孚沃德公司（甲方）和原告汇镁公司（乙方）签订了《菏泽亿丰商贸城玻镁风管施工协议》，约定：“工程内容为通风空调玻镁复合风管制作、安装；工程量暂定23700平方，管道采用25mm及18mm厚玻镁复合板，其中25mm为空调风管，工程量约为13500平方米，单价70元每平方米，总价为945000元；18mm为新风管，工程量约为10200平方米，单价为68元每平方米，总价为693600元，两项合计1638600元，最终按实际工程量结算；预留50000元质量保证金，质保期一年；双方签订合同后不得无故单方违约，如一方违约，须向另一方支付5%的违约金；……”。合同签订后，原告依约对工程进行了施工。2014年4月份，工程安装完毕后，原告出具了玻镁风道面积数量清单，显示有每层的空调风道和新排风风道面积，汇总后空调风道总面积为18270平方米，新排风风道为8410平方米，被告一方的项目负责人陈付松对该清单签字予以确认。上述工程量总额，建设单位菏泽亿丰置业有限公司和被告孚沃德公司亦在另一份面积数量清单上盖章予以确认。双方另曾于2014年3月份对工程进行了部分整改变更，原告对此出具了菏泽亿丰时代广场风管工程变更单、安装详单和决算单，详细记载了变更工程量的原因，工时，及变更项目的规格、数量、单价和金额，显示“合同外共计165020元。”陈付松在变更单和安装详单上均签字注明“已安装完毕，目前试运行中”。被告已支付原告工程款共计1399600元。庭审中原告主张，根据双方签订的合同及上述工程面积确认单和变更单，工程总价为：25mm的空调风管共18270平方米，单价为70元，计1278900元；18mm的新风管共8410平方米，单价68元，计571880元；另有整改变更增加的工程款165020元；合计2015800元。被告已支付1399600元，尚欠616200元未予支付。被告对上述工程量总额及计算方式均无异议，但表示数额有待确定。菏泽亿丰时代广场已于2014年9月份投入使用。

原审法院认为，原、被告签订的《菏泽亿丰商贸城玻镁风管施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效合同。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。现涉案工程原告已依约施工完毕，且建设单位菏泽亿丰时代广场已实际使用，被告应及时履行支付工程款的合同义务。原告主张被告尚欠工程款616200元，提交了协议书、面积数量清单、变更单等有效证据予以证明，被告对工程量总额及工程款计算方式并无异议，也未提交相应证据予以反驳，故对原告的该项诉讼请求，依法予以支持。原告另主张违约金，因双方在合同中对违约责任仅约定为“双方签订合同后不得无故单方违约，如一方违约，须向另一方支付5%的违约金”，并不具体明确，应视为约定不明，故对原告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告山东孚沃德新能源科技有限公司支付原告德州汇镁复合材料有限公司工程款616200元，限判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告德州汇镁复合材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9962元，由被告山东孚沃德新能源科技有限公司负担。

上诉人孚沃德公司不服原审人民法院判决上诉称，一、原审判决认定合同工程量总量存有疑问，其证据及依据并不能完全印证。首先，被上诉人提交的面积清单上显示，施工工程所在二楼玻镁风道总面积为5200平方米，三楼玻镁风道总面积为5420平方米，四楼玻镁风道总面积为5360平方米，而上诉人与建设单位菏泽亿丰置业有限公司的面积清单显示，施工工程所在二楼玻镁风道总面积为4350平方米，三楼玻镁风道总面积为6080平方米，四楼玻镁风道总面积为5350平方米。可以看出，两份面积清单上的楼层面积不一致。其次，上诉人提交的面积清单上缺少总经理签字确认、施工单位确认、签署日期等，是否具备生效要件有待确定。二、原审判决认定合同外变更工程款165020元没有事实根据和法律依据。

被上诉人汇镁公司答辩称，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审审理期间，被上诉人汇镁公司向本院提交声明一份，表示自愿放弃变更合同外的工程款。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：上诉人是否应当支付给被上诉人合同内工程款1850780元。

首先，被上诉人提交的《亿丰时代广场中央空调末端工程玻镁风道图纸面积》载明了涉案工程的工程量，上诉人的项目经理陈付松、上诉人的技术负责人张赞均签字确认，该证据应当认定系双方对涉案工程施工面积的确认。该证据虽与上诉人与建设单位菏泽亿丰置业有限公司确认的每一层具体的施工面积不一致，但总面积是一致的。被上诉人对此解释为，被上诉人报给上诉人的面积是按照外径计算的，同时静压箱的面积加在了二楼；上诉人报给建设单位的面积是按照内径计算的，同时静压箱的面积加在了三楼，但最终计算的总面积结果是一致的。因此，争议双方对涉案工程的施工总面积没有异议，对于每一层的空调风道和新排风通道面积，根据合同的相对性，应当以上诉人与被上诉人之间确认的面积表为准。原审判决认定的合同内工程款数额为1850780元正确，本院予以认可。上诉人已经支付1399600元，尚欠451180元。

其次，被上诉人汇镁公司向本院提交声明一份，表示自愿放弃变更合同外的工程款。该声明系被上诉人的真实意思表示，其对合同外变更工程款的放弃系其对权力的自愿放弃，本院予以准许。

综上，上诉人孚沃德公司关于合同内的工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人汇镁公司自愿放弃变更的工程款，本院予以准许，由此导致的该部分诉讼费用应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开民初字第753号民事判决第二项；

二、变更山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开民初字第753号民事判决第一项为：上诉人山东孚沃德新能源科技有限公司于本判决生效后七日内支付被上诉人德州汇镁复合材料有限公司工程款451180元。

一审案件受理费9962元，由上诉人山东孚沃德新能源科技有限公司负担7294元，被上诉人德州汇镁复合材料有限公司负担2668元；二审案件受理费9962元，由上诉人山东孚沃德新能源科技有限公司负担7294元，被上诉人德州汇镁复合材料有限公司负担2668元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　路凤娟

审　判　员　　李冠军

代理审判员　　于　辉

二〇一六年五月十六日

书　记　员　　王　婷