太平财产保险有限公司德州中心支公司、山东北海电气有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京市华泰律师事务所律师。

一审被告：***，男，1976年4月25日出生，汉族，住山东省庆云县。

上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司因与被上诉人山东北海电气有限公司、一审被告***申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

太平财产保险有限公司德州中心支公司上诉请求:1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回上诉人给付被上诉人16510元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定一审被告***存在过错属于认定事实错误。1、***在财产保全时没有过错。***并非恶意诉讼，主观上不存在故意或重大过失，也不存在过错。2、一审被告***申请保全是法定权利，符合法律规定的程序和条件。3、财产保全损害不能以诉讼请求是否得到法院支持为依据。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失16510元认定事实错误。1、一审法院认定“原告提交的证据五系银行系统提供”，而实际上是被上诉人根据入账先后顺序按贷款利率计算的利息。2、没有证据证实被上诉人向金融机构贷款，以及其存在损失的事实，一审法院按照银行贷款利率计算损失没有依据。3、冻结款项尚在原告账户中，每天都产生利息，故不存在赔偿利息的问题。4、即使按贷款利率计算所谓的损失，也应当扣除存款利息。

山东北海电气有限公司辩称，一审判令上诉人赔偿被上诉人损失16510元，认定事实清楚，计算正确，有据可依。请求驳回上诉，维持原判。

***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

山东北海电气有限公司向一审法院起诉请求:1、判令两被告连带赔偿原告因申请诉中财产保全造成的原告可预期营业收入损失605万元人民币。2、判令两被告连带赔偿原告因被告诉中财产保全冻结银行存款造成的银行利息损失16510元人民币。

一审法院认定事实：2018年3月21日，第一被告***分四次起诉原告山东北海电气有限公司给付其合同款，分别为1922万元、820万元、126万元、11万元，共计2879万元及利息。2018年3月26日，被告***申请庆云县法院冻结原告山东北海电气有限公司银行存款三笔分别为1931万元、128万元、11万元或查封同等价值的其他财产。庆云县法院于2018年3月26日裁定冻结原告农业银行无棣县支行的存款2895万元；3月28日裁定冻结原告工商银行无棣县支行的存款三笔分别为1931万元、128万元、11万元。以上四笔共计裁定冻结原告两个银行存款共计4965万元，实际冻结1931万元。2018年8月13日德州市中级人民法院针对本案原告的上诉分别作出（2018）鲁14民辖终200号、206号、207号、208号民事裁定书。裁定书主文第二项，均裁定：“驳回***的起诉”。原告为证明自己的诉讼请求，向一审法院提供了如下证据：证据一、庆云县人民法院（2018）鲁1423执保87号、89号、90号执行裁定书。证明第一被告***申请冻结山东北海电气有限公司中国农业银行无棣支行的帐号尾数是0194号，冻结的总数为2895万元。查封开始日期为2018年3月26日，造成从这一天开始其所有0194号账户上的一切资金在小于2895万元的所有存款都不能使用，直接影响经营。证据二、德州市中级人民法院（2018）鲁14民辖终字206号、207号、208号、200号民事裁定书。证明德州市中级人民法院于2018年8月13日对四份一致作出驳回***的裁定，到8月17日本案的查封并没有解除，所以其诉求截止到8月17日共计145天。证据三、提交三项合同，分别为：第一项合同共44页，提交其中1-5、11、12-26页为证据，12-26页各笔分计总额等于中标通知书总数额。证明1、中标通知书总额为337.72183元；2、证明签约单位是山东北海电气有限公司与原告公司签订，中标时间为2017年7月5日；3、12-26页总计额为337.721833元。第二项合同共84页，提交其中5、6、12、18、24、30、37、42、48、54、60、66、72、78、84页为证据。证明中标通知书总额为19.7570万元。第三项合同共9页，提交其中1、2、5、7页为证据。中标总价款为178.644016万元。收款情况除甲方扣留10%保证金外，其他款项陆续收到。但未能提供收到款项的证据。证据四、2018年国家电网公司电子商务平台4公司招标文件（网上下载件）。证明其在帐户查封期间无法从基本帐户转出保证金，因此在145天内无法参与招投标。证据五、山东北海电气有限公司无棣农业银行基本账号15×××94从2018.3.28至2018.8.17银行各笔收款相应贷款利息表。证明该账号从2018.3.28至2018.8.17总计入账金额2507753.48元，同期贷款利息是16510.24元。证据六、百度行业利润率参照表（百度网站打印）。证明1、原告公司从事的电力、热力、燃气类供应企业平均利润率为16%-26%。2、结合原告方第三号证据，原告公司在2017年1月5日-5月18日（共4个月零13天期间）4份国家电网中标通知书和合同实际营业收入605万元可计算出平均利润率为96.8万元-157.3万元（平均利润127万元）。证据七、最高法院判例：保全错误赔偿6600余万元。证明：1、只要保全有过错，受损失方的银行同期贷款利率是首先应当保护的，也是补偿受损失方利益损失的最低保护线。2、衡量保全错误的认定主要考察的是保全的合理性和适当性，本案中以上证据充分证明合理性根本没有，适当性也根本不存在，导致被保全方不能生产经营，全面停产，连工人工资都不能按月支出，完全没有适当性可言。3、可预期经营收益不仅可诉，而且在真实存在的情况下完全能够做为索赔依据，至于是按全部收益还是按行业平均利润率赔偿，原告方服从法院判决。被告**国质证称：对证据一、二为复印件不予质证；对原告提交的三份合同的真实性有异议，第一份合同第11页、第二份合同第5页和第三份合同第7页是三份各自不同的以原告的名义加盖的公章，不能证明其真实性；原告所举证据皆为合同货物清单，并没有证据证实该交易的真实性。该证据不能证实原告所受的实际损失；对证据四为打印件不予质证；对证据五、六、七的真实性有异议，不予质证。被告太平财产保险有限公司德州中心支公司质证称：针对证据一质证意见同第一被告外，补充几点：证据一中1339.31元证实原告诉求的基数没有合法的事实依据；对证据二的证明内容无异议，根据裁定书载明的内容，被告**国主观上不存在重大过失，不符合侵权的一般构成要件，尽管是生效裁定，同样不能作为请求两被告承担责任的依据。原告提交的证据一、二与本案没有关联性，真实性也有异议，在不考虑真实性、关联性的前提条件下，原告应当提供合同履行的证据资料，退一步讲原告即使提供了相关的资料，所谓的可预期收入不是一成不变的，它取决于市场环境、市场需求等因素，因而原告以保全前的合同作为损失的依据没有事实和法律依据，因而不能证实原告所证明目的。另外印章，第一份合同的大小与第三份合同的大小从外表上看是一致的，但是编号不一致，第二份合同印章大小与第一、三份合同不一致。证据的真实性是确定证据是否有效的前提条件，本案中原告提供三份合同从外观上明显存在瑕疵，存在合理的怀疑，依法不应作为认定事实的依据，因而原告的观点不能成立。针对证据四、五、六真实性不予认可，在不考虑真实性的前提下，原告应当进一步提供证据予以证实与本案的关联性。证据七中1、判决与本案没有可比性；2、最高人民法院相同的案例明确载明除非是有故意和重大过失才是承担责任的前提条件，本案中***没有故意和重大过失，不符合一般侵权的构成要件，因而不承担责任。一审法院依法调取执行卷宗（2018）鲁1423民初862、864、865号中的三份保单、保函，原、被告均无异议。被告***提交两份判决书，分别为：2016苏08**民初5199号、2017苏10民初157号。证明裁定驳回起诉因实体问题未做评价不能认定申请人的申请主观有过错。

一审法院认为，德州市中级人民法院（2018）鲁14民辖终206号民事裁定书，（2018）鲁14民辖终208号民事裁定书，（2018）鲁14民辖终207号民事裁定书，（2018）鲁14民辖终207号民事裁定书，均根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定立案后发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。分别撤销了山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初865号之一民事裁定，（2018）鲁1423民初862号之一民事裁定，（2018）鲁1423民初864号之一民事裁定，（2018）鲁1423民初866号之一民事裁定，驳回***的起诉。可见被告***的起诉不符合立案条件，立案后经德州市中级人民法院裁定依法驳回起诉。在被告***不具备相应的起诉条件的情况下，在起诉的同时申请查封了原告公司的账户及存款，存在过错，影响了原告的信誉和经营，给原告的经营和发展带来了困难，确实给原告公司造成一定损失。根据原告提供的相应证据，不能够证明原告的损失为605万元。原告所提证据三仅有三份合同，但未能提供合同已履行完毕的相关证据，并且该三份合同签订的时间段也不能证明原告山东北海电气有限公司相同时段长度内必然签订同等营业额的合同。关于证据四，虽然有招标公告，即使原告投标也未必中标。关于证据六，百度网站的统计是社会统计，没有法律上的效力。综上，原告证据不能充分证明被告***申请冻结账户给原告造成605万元的损失，对要求赔偿605万元的请求不予支持。原告提交的证据五，系银行系统提供，一审法院予以认定。原告的计算符合有关规定，对于原告要求赔偿16510元损失的请求予以支持。由于被告***在被告太平财产保险有限公司德州中心支公司投保诉讼保全责任保险，因此应由被告太平财产保险有限公司德州中心支公司在保险限额内支付。判决:一、被告太平财产保险有限公司德州中心支公司在判决生效后5日内给付原告山东北海电气有限公司16510元。二、驳回原告山东北海电气有限公司请求两被告***、太平财产保险有限公司德州中心支公司赔偿损失605万元人民币的诉讼请求。案件受理费27666元，由被告太平财产保险有限公司德州中心支公司承担75.3元；由原告山东北海电气有限公司承担27590.7元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司（以下简称太平财险）给付被上诉人山东北海电气有限公司（以下简称北海电气）16510元有无事实及法律依据。关于这一焦点问题，***的起诉因不符合起诉条件，被裁定驳回起诉。其申请查封的行为存在过错，故应当对北海电气的损失予以赔偿。北海电气系以盈利为目的的企业，流动资金对企业的业务经营、发展非常重要。在账户被查封期间，账户上的资金无法正常的流转，必然会影响企业的收益，产生必要的经营损失。一审法院以贷款利率及被上诉人提交的银行流水为依据酌情计算北海电气的经营损失有事实与法律依据，并无不当。一审判决认定的数额16510元系酌情认定的经营损失，以贷款利率为标准仅为计算方法，上诉人主张扣除存款利息没有依据，本院不予支持。

综上所述，太平财产保险有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费213元，由上诉人太平财产保险有限公司德州中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*南

审判员***

审判员***

二〇一九年九月二十四日

书记员***