***、新疆**建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1859号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月25日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，新疆巨百律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市屯河北路和谐时代广场A座17楼1735室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，昌吉市三公法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：新疆**建设工程有限公司***县分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州***县团结路海润天启小区D-9号。 主要负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***县**房地产开发置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州***县凉州户镇太阳庙村金葡萄庄园13栋2**401室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***与上诉人新疆**建设工程有限公司（以下简称“**公司”）、新疆**建设工程有限公司***县分公司（以下简称“*****分公司”）、被上诉人***县**房地产开发置业有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新2324民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月6日、12月21日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**，*****分公司的委托诉讼代理人***、**，**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新2324民初239号民事判决书，要求重新鉴定后依法改判或将案件发回重审。事实和理由：一、一审法院违反程序进行工程造价鉴定。鉴定机构新疆丰源建设工程项目管理咨询有限责任公司进行现场勘察的两名鉴定人员***、**没有造价工程师资质，负责审核、复审的两位鉴定人员无到场勘察记录，三次鉴定时间超过一年，另外，鉴定机构出具第一份鉴定意见书后，双方当事人提出异议，鉴定机构于2022年1月14日作出第二份鉴定意见，双方当事人仅对该鉴定意见书提出异议，均未提出重新鉴定的申请，但一审法院单方面对涉案工程进行了重新鉴定。鉴定后造价每平米1200元左右，而相同地段每平米在1600元左右，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院在委托第三方鉴定机构进行第三次鉴定前，未组织双方当事人对所要鉴定的内容、范围、期限、事项等进行质证。三、一审法院认定事实错误。存在如下24处问题，需要重新鉴定时纠正：（1）基础防腐工程量未计算，当事人叙述仅条基与垫层未做防腐，鉴定人将所有防腐均未计算不妥（如独基、基础梁等）；（2）新丰鉴价（2021）10-25号《建设工程施工承包合同》补充协议第4页第7条第1款第3项，证明墙面抹灰人工费未按照合同约定100元／工日调整不妥，此部分涉及金额约100万元；（3）卧室、卫生间防水工程量计算错误，此部分涉及金额约20万元；（4）新丰鉴价（2022）1-14号补充意见单位工程人材价差表信息价85.75元，证明墙面砖人工费未按照合同约定100元／工日调整不妥；（5）地下室顶板保温套取错误，且未计算网格布及抹面砂浆，定额应执行墙面定额。此部分涉及金额约12万元；（6）新丰鉴价（2021）10-25号A24号楼结构图纸会审记录最后一页，证明丙纶布防水少计算；（7）新丰鉴价（2021）10-25号A24号楼结构图纸会审记录最后一页，证明混凝土保护层工程量少计算；（8）地下室挡土墙止水螺杆未计算；（9）新丰鉴价（2021）10-25号（2015年8月18日通知第四条），证明基础抹防水砂浆未计算；（10）新丰鉴价（2021）10-25号2016年6月17日甲方通知单，证明整个项目止水钢板未计算；（11）新丰鉴价（2021）10-25号2016年9月25日甲方通知单第1项第2项，证明屋面及墙面变形缝未计算（2016-042甲方通知单）；（12）新丰鉴价（2021）10-25号2016年7月28日通知，证明电梯井预埋件未计算；（13）新丰鉴价（2021）10-25号中2017年的4月27日证明，证明地暖单价32元／每平米，这当中的面积应为建筑面积，而不是鉴定公司认定的实铺面积；（14）新丰鉴价（2021）10-25号专业设计变更通知单植筋说明，证明整个项目植筋未计算；（15）新丰鉴价（2021）10-25号中2016年5月4日工作联系单，新丰鉴价（2022）1-14号即第三个鉴定意见A24单位工程预算表脚手架2.2、3.1中34，591.24元、18、045.16元，A15单位工程预算表脚手架2.2中38，168.2元，证明A15、A16、A24将已完工部分的外架、防护架、塔吊基础等进行扣除不合理，此部分为当事人重新搭设（工程联系单）；（16）新丰鉴价（2022）1-14号A15单位工程预算表脚手架3.1新丰鉴价（2022）1-14号也就是第三个鉴定意见中A16单位工程（可计量措施项目）预算表2.2、3.1，证明A15、A16、A24扣减已完工部分的全部垂直运输不合理，已完工部分仅主体工程，二次结构及抹灰地面等所需的垂直运输应予以考虑，不应扣减；（17）新丰鉴价（2022）1-14号补充意见A16单位工程（可计量措施项目）预算表5.1、5.2、5.3塔吊的基础及场外运输不应扣减，为当事人重新安装；（18）新丰鉴价（2021）10-25号2016年6月17日甲方通知单第1条，新丰鉴价（2021）10-25号2016年9月27日甲方通知单第2项，证明整个地下车库7000多平米未计算工程造价，按一平米1600元，8栋楼地下车库就是1300多万漏项；（19）合同约定的3％计取配合费*****分公司未提供资料，数人能证明配合费1，500万乘以3％等于45万未计算，如果*****分公司不给配合费，理应把这几个项目工程造价算给上诉人；（20）《建设工程施工承包合同补充协议》第6条中途移交工程A15、A16、A24已扣除约3，100，000元；鉴定意见书该部分形象进度扣减4，282，073.74元是错误的，应该扣除3，100，000元；（21）案涉工程设计图纸为基础筏板，在施工过程中变更为条形基础，并不是没有基础施工，它是楼的一个整体部分，不管它的名称是基础筏板还是条形基础，它的工程造价都应是660，728.11元，理应得到支持；（22）电梯井后空间增加房屋，未计算造价不妥。按甲方要求，电梯井后空间增加房屋，有设计图纸，同步施工，同期交付使用，形成事实工程，应增加费用1165.64平米＊2041.02元／平米=2，379，094.55元；（23）地基造价660，000元没算；（24）被上诉人*****分公司向***已付款35，805，203.17元，其中进项税税金2，227，743.33元，印花税9983.2元，管理费290，129.83元。但税金计算有误，人工费35％＊33，277，346.8元=11，647，071.38元，以5.5％为640，588.9259元，*****分公司按11％的税收取，应该返还上诉人640，588.9259元。以上24个问题足以说明鉴定意见存在严重的事实不清。综上，本案在上诉后发现鉴定人没有鉴定资质，补充发现的24处问题，最主要是整个地下车库7000多平米都没有鉴定意见，足以说明鉴定意见存在重大事实不清。恳请二审法院重新鉴定依法改判或将案件发回重审。 *****分公司辩称，上诉人***的上诉请求及事实理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。1．关于鉴定机构及鉴定人员资质的问题。一审中鉴定机构根据各方当事人提供的证据及对鉴定意见提出的书面异议，按照建设工程造价鉴定规范，分别出具了三稿鉴定意见书，作为鉴定辅助人员的***、**以及具备一级注册造价工程师资质的***、***均加盖了**。***对鉴定人员的鉴定资质存疑，应当在向一审法院提交书面异议时一并提出。2．***的造价资格证不存在***所称的已超过有效期的情形。3．一审法院并未违反程序进行工程造价鉴定。不存在***所称的移交给鉴定机构的鉴材未经过质证的情形。4．接收委托鉴定的新疆丰源建设工程项目管理咨询有限责任公司系具备工程造价咨询资质的企业，鉴定人员***、***均为一级注册造价工程师，且二人的资质均在有效期内。5、对于***提出鉴定中存在的24个问题：（1）关于基础防腐工程的工程量未计算问题。根据《关于A16#A16#A24#电梯井南侧赠送面积做法的通知》第二条的约定，新开工各楼栋号无基础防腐，因此，鉴定机构按照双方工程签证的约定，未计算基础防腐工程的工程量及工程价款并无不当；（2）墙面抹灰人工费未按照合同约定100元／工日调整的问题。该项墙面抹灰指二次装修时的抹灰项目。上诉人***将案涉楼栋施工完成交付时为毛坯房，故此墙面抹灰跟合同中指的二次装修中的墙面抹灰为两个概念，鉴定机构按照昌吉州造价站下发的调差文件调差符合法律规定；（3）关于卧室、卫生间防水工程量计算错误的问题。根据各方在一审庭审过程中向法庭及鉴定机构提交的工程资料，本案中所涉及的楼栋卧室均未作防水处理，只有卫生间进行了防水处理。鉴定机构在鉴定意见书中如A15#楼建筑工程第76项对该部分工程内容已经做了明确的说明，且鉴定机构对该部分工程量的计算完全正确；（4）关于墙面砖人工费未按照合同约定100元／工日调整的问题。合同中约定的100元／工日调整为二次装修所产生的墙面砖人工费，而外墙墙面砖为图纸设计范围内的施工内容，不属于二次装修。因此，鉴定机构按照昌吉州造价站下发的调差文件调差符合法律规定；（5）关于地下室顶板保温套取错误、网格布及抹面砂浆未计算问题。新丰鉴价（2022）1-14号补充意见鉴定书是按照计算规则及工程量计价规范计入该部分的费用，无不妥之处；（6）关于丙纶布防水少计算问题。A24号楼结构图纸会审记录最后一页丙纶布防水明确是指B25#、26#、29#、30#、31#楼别墅的酒窖顶防水的做法，而不是指本案所涉及的楼栋防水。故鉴定机构根据双方约定的施工内容，在新丰鉴价（2022）1-14号补充意见鉴定书中未计算此项费用并无不妥；（7）关于混凝土保护层工程量少计算的问题。A24号楼结构图纸会审记录最后一页丙纶布防水明确是指B25#、26#、29#、30#、31#楼别墅的酒窖顶防水做法的混凝土保护层，而不是指本案所涉及的楼栋的防水做法的混凝土保护层。故鉴定机构根据双方约定的施工内容，未计算此项费用并无不妥；（8）关于地下室挡土墙止水螺杆未计算的问题。按照2013清单计价规范，地下室挡土墙止水螺杆已包含在挡土墙的模板中，不再单独计算，补充意见鉴定书中已计算挡土墙模板并未单独计算此项费用并无不妥；（9）关于基础抹防水砂浆未计算的问题。2015年8月18日通知第四条针对的是新开工的楼半地下室外挡土墙填土部分均要做粉刷和防腐，而不是针对基础部分，补充意见鉴定书中对于该通知第四条已明确计算工程量，如A15#楼建筑工程第100／101／102项已明确计算该部分工程量，故补充意见鉴定书中未计算此项费用并无不妥；（10）关于整个项目止水钢板未计算的问题。该通知（新丰鉴价（2021）10-25号2016年6月17日甲方通知单）明确写出整个项目止水带未施工，而不是整个项目止水钢板施工了或者甲方要求施工，而且此通知单中提到的是车库露台与室内交界处未施工止水带，A16#楼卫生间未施工止水带，此处止水带指混凝土止水带，补充意见鉴定书中已按照事实依据计算此项费用，如A15#楼建筑工程第41项计算的混凝土圈梁就是该部分的工程量；（11）关于屋面及墙面变形缝未计算的问题。补充意见鉴定书中已按照事实依据计算此项费用，如A15#楼建筑工程第93／94项计算的就是该部分的费用；（12）关于电梯井预埋件未计算的问题。电梯井预埋已按照2016年7月28通知单中要求的做法将工程量计入相应的定额子目中。补充意见鉴定书中未计算此项费用并无不妥；（13）关于地暖单价32元／每平方米计算面积应为建筑面积，而不是鉴定公司认定的实铺面积的问题。根据2013清单规则，以平方米计量地采暖面积，则按设计图示采暖房间版净面积计算，也就是鉴定公司认定的实铺面积，而不是建筑面积。故补充意见鉴定书中未计算此项费用并无不妥；（14）关于整个项目植筋未计算的问题。***施工楼栋中A17#／A23#／A25#／A26#／A27#楼属于新建工程，A15#／A16#／A24#楼虽为中途移交工程，但在***接手该工程时已与**房产协商恢复施工现场费用，后期施工现场也属于新建工程，新建工程在施工过程中进行植筋的行为，系其为便于施工而采取的措施，且双方向法庭及鉴定机构提交的签证中，**房公司与*****县分公司均未要求***在施工过程中进行植筋。因此，上诉人***因植筋产生的费用应当由***自行承担，而不应当在工程价款中予以计算；（15）关于A15、A16、A24将已完工部分的外架、防护架、塔吊基础等进行扣除不合理的问题。此部分费用***认可双方于2016年5月4日形成的工作联系单中的费用已于2016年5月28日已进行了结算，结算价款为76200元，对该部分费用不需要委托鉴定机构进行鉴定。而在该工作联系单中，已经明确载明A15、A16、A24#楼外架整体拆除，需重新搭设，故双方已经结算的76，200元工程价款中已包含了***重新搭设的费用。故补充意见鉴定书中计入76，200元而未计算重新搭设此项费用并无不妥；（16）关于A15、A16、A24扣减已完工部分的全部垂直运输不合理问题。补充意见鉴定书中将垂直运输费用按照比例扣减计算，并未全部扣减。上诉人的主张缺乏事实及法律依据；（17）关于A16单位工程（可计量措施项目）预算表5.1、5.2、5.3塔吊的基础及场外运输不应扣减的问题。补充意见鉴定书中，塔吊的基础及场外运输均按照每栋楼一座塔吊计入。鉴定机构在鉴定过程中多计算5台塔吊费用，此为不合理费用，该部分费用应当从工程价款中予以扣减；（18）关于整个地下车库未计算工程造价的问题。本工程图纸设计为半地下车库，每栋楼地下室都有几间车库而不是整栋楼底下都是地下车库，半地下车库包含室外挡土墙，室内隔墙，室内地面及车库顶屋面。鉴定机构作出的补充意见鉴定书中，已经分别计入了该部分工程量。上诉人所称的地下车库未计算工程造价，显然与客观事实严重不符；（19）关于配合费未计算的问题。***并未明确配合费包含哪些项目，根据*****县分公司向法庭及鉴定机构提供的工程资料，案涉楼栋中的部分工程已经由*****县分公司及**公司自行施工完毕，该部分工程不属于分包工程，不应该记取配合费；（20）关于A15、A16、A24三栋楼形象进度应扣减的工程款为4，410，930.34元。A15、A16、A24三栋楼在***接手前，已由第三方完成部分施工，双方在《建设工程施工承包合同》补充协议中第六条明确约定，该价款为暂定工程价，按最终实际完成的合格工程量进行结算。***认为应当按照3，100，000元扣除工程价款显然缺乏事实及法律依据；（21）关于上诉人***主张的条形基础的工程造价660，728.11元。一审庭审过程中，*****分公司向法庭提交了关于案涉工程的全部图纸和资料，在工程施工图纸中，虽然设计有筏板基础工程，但上诉人实际未施工，***也认可施工过程中将基础筏板变更为条形基础，而条形基础的工程造价已经包含在工程总价款中。***主张另行计算条形基础工程价款660，728.11元，系对工程量及工程价的重复计算，不应得到支持；（22）关于电梯井后房屋造价的认定。电梯井后的房屋已经进行了封闭处理，鉴定机构在实际查勘过程中已经对房屋情况进行了勘查，已经根据现场情况按照工程量计算规则计入工程总造价，故而不应当再单独按照面积另行计算工程造价；（23）关于地基造价660，000元的问题。该问题与第21个问题的回复一致；（24）关于已付款金额。一审庭审过程中，法庭组织***与*****县分公司对已付款金额进行对账，上诉人***确认已经收到*****县分公司支付的工程款35，805，203.17元，其中包含的各项费用也是经过双方签字确认得出的，是双方真实意思表示。*****县分公司已向***支付的工程价款为35，805，203.17元。同时，按照双方签订《项目内部承包合同》的约定，因该工程产生的企业所得税应当由上诉人***承担，上诉人***还应当自行承担由该工程产生的所得税款386，839.78元，因上述人***实际未向*****县分公司支付企业所得税税款，此税款已由*****县分公司代为缴纳，且双方在结算时，将该笔应由***承担税费未计入已付款中。故*****县分公司已经向***支付的工程价款额为：35，805，203.17＋386，839.78=36，192，042.95元。综上，请求二审法院依法查明事实，请求驳回***的全部上诉请求。 新疆**建设工程有限公司辩称，与*****分公司答辩意见一致。 **公司辩称，与*****分公司答辩意见一致。 **公司、*****分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院作出的（2021）新2324民初239号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院审理程序违法，认定事实错误，导致判决结果错误。第一，一审审理程序违法。一审法院在庭审过程中既未通知**公司参与对案涉工程的检材进行质证，也未向**公司送达鉴定机构对案涉工程作出的鉴定意见书及补充鉴定意见书，程序违法。第二，一审法院对案涉工程中被上诉人***完成的工程量及工程价款的认定错误。上诉人对一审法院认定A15、A16、A24三栋楼在***接手前由第三方已完成的工程量的工程价款为4，410，930.34元的事实没有异议，但一审法院认定***已完成工程量的工程总价款时，未将上述由第三方已完成的工程价款予以扣除系认定事实错误。二、关于筏板基础的工程价款认定错误。***没有实施筏板基础工程。上诉人多次提出要求鉴定机构前往工程施工现场进行实地查勘，但鉴定机构均未予以理会，执意将该部分工程列为争议项，交由法院予以认定。一审法院在明知该部分工程为争议项的情况下，直接以鉴定机构作出的鉴定意见作为判案依据，属于认定事实严重错误。应当将该部分工程的工程价款490，958.12元扣除。三、关于塔吊费用的认定错误。上诉人向鉴定机构及法院均提交了存档在***县档案馆的施工平面***，根据该平面***显示，被上诉人施工过程中使用的塔吊数量为3台。而鉴定机构按照8台塔吊的数量计算工程价款显然有违客观事实。应将多计算的5台塔吊的工程款270，494.65元扣除。四、根据***签字确认的结算资料，其施工工程中存在多项不合格的工程，且***同意对不合格工程中的第4条和第11条不计入工程价款进行结算，但鉴定机构仍将该部分不合格工程的工程价款计算在工程总造价中。该部分应扣除金额为128，674.22元。五、关于电气项目的工程价款的认定错误。根据A15-A17、A23-A27配电箱、断桥隔热铝合金窗的通知中关于配电箱质量标准中，已经明确250，000元包干价中包含8栋楼施工蓝图中所有照明、插座、消防、弱电及门禁对讲系统等室内配电箱。鉴定机构对该部分电气工程中的电位连接箱的费用进行单独计费系重复计算。该部分应扣除金额为44，972.13元。六、关于A23#、A25#地暖地面找平的工程量及工程价款认定错误。鉴定机构鉴定过程中，对上诉人及被上诉人进行现场询问，双方均确认地暖地面找平厚度为5Omm，但鉴定机构按照60mm厚度计算工程价款是错误的。该部分应扣除的工程价款为19，569.19元。七、关于A23#、A25#墙面抹灰的工程量及工程价款认定错误。按照双方向鉴定机构提供的施工图纸，砌体墙面抹灰厚度的设计要求为18mm，鉴定机构出具的补充鉴定意见书中81／84项已经计入了18mm厚的抹灰的工程量，再增加一道B10-27墙面界面剂墙面喷素胶浆2mm108胶一道，墙面抹灰工序就结束了，该部分施工费用应为18，946.52元。而鉴定机构在计算工程量过程中又计入了10-100墙面水泥拉毛，此定额中包含20mm厚度的水泥砂浆及相应的机械、人工费用共计209，027.43元，该费用系重复计算，此部分多计算的工程价款为190，080.91元。综上，被上诉人***完成的工程量的工程价款应为41，355，838.02-4，410，930.34-490，958.12-270，494.65-128，674.22-44，972.13-19，569.19-190，080.91=35，800，158.46元。上诉人已经超额向被上诉人***支付案涉工程的工程款。第三，一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程价款及利息，并承担***由此支出的鉴定费、保全费及诉讼费错误。本案在审理过程中，上诉人与被上诉人就已经支付的款项进行核算，被上诉人***确认其已经收到上诉人支付的工程款为35，805，203.17元，因此，上诉人已经向被上诉人超额支付工程款5044.71元。同时，根据上诉人与被上诉人签订的《项目内部承包协议书》的约定，案涉工程所有的税费均由被上诉人自行承担。因此，被上诉人应当自行承担由该工程产生的所得税款386，839.78元，此款项应当从上诉人应当向被上诉人支付的工程款中予以扣除。上诉人已经超额向被上诉人支付了工程款，不存在欠付工程款未付的事实。一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息属于认定事实错误，严重损害了企业信用。同时，一审判决对于鉴定费、保全费及诉讼费的判决同样缺乏事实及法律依据。第四，一审判决上诉人**公司承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据。**公司并不是案涉工程发包方，也非案涉工程的合同相对方，对***不存在法定及约定的支付工程款的义务，因此在本案中不应该承担任何责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。 ***辩称，二审中***发现了鉴定人员没有鉴定资质，故整个鉴定意见不能作为认定事实的证据来使用，***申请重新鉴定。补充鉴定意见第3页工程造价鉴定表明确说明的41，355，838.02元，不包含A15、A16、A24三栋楼的造价4，410，930.34元以及基础筏板部分的490，958.12元。鉴定报告中配合费无法鉴定的原因载明是签证资料未体现此项数据，既然*****分公司没有向鉴定机构提交，不能把不提交的后果由***承担，应当按照***上诉状中载明的450，000元予以支持。请求驳回上诉人**公司及*****分公司的上诉请求，支持***上诉请求。 **公司辩称，认可上诉人**公司及*****分公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告*****分公司和被告**公司共同连带承担支付的工程价款16，890，275.93元；2．判令被告**公司在未付工程款范围内支付原告工程价款（以双方对账或评估审计为准）；3．请求判令三被告以欠付工程价款数额16，890，275.93元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，共同连带承担自2018年6月7日交工之日至上述款项付清之日止；4．由被告承担诉讼费、保全费、鉴定费、送达费等一切费用。 一审法院认定事实：2016年4月，被告**公司作为发包方与***宇工程建设有限公司作为承包方签订《建设工程施工承包合同》补充协议，约定被告**公司将***县****住宅区二期项目A15-17及A23-A25-A27承包给***宇工程建设有限公司，合同载明A15、A16、A24号楼为中途移交工程，工程暂定总价为3，400.3万元（已扣除A15、A16、A24工程约310万元）。***宇工程建设有限公司及被告*****分公司在协议尾部承包人处**，原告***在承包人处签字，被告**公司在发包人处**，法定代表人签名。2016年5月13日，原告***与福建省鑫宇工程建设有限公司签订《项目内部承包协议》，由原告***承建上述***县****住宅区二期项目A15-17及A23-A25一A27楼的工程。签订合同后，福建省鑫宇工程建设有限公司将合同权利义务转让给被告*****分公司，未重新签订合同，继续使用原合同文本。工程于2016年12月全部建设完成并交付使用。2021年3月17日，原告***与被告*****分公司对账，确认****二期***项目总计付款：33，277，346.8元，欠进项税税金2，227，743.33元，欠印花税9，983.2元，欠管理费290，129.83元，总计工程款：35，805，203.17元。原告***与被告*****分公司、**公司对于工程价款的结算存在争议未达成一致意见，遂起诉至法院。一审法院依法委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定，鉴定机构于2022年1月14日作出新丰鉴价字（2022）1一14号鉴定意见书，核定工程总造价为47，641，795.78元，其中：土方、外墙保温刷漆、断桥隔热窗、配电箱鉴定金额为5，735，191.2元；A15、A16、A24号楼为原告中途接手施工，依据原告提交的形象进度表计算工程造价，鉴定金额为4，282，073.74元；****住宅区二期项目A17、A23、A25、A26、A27楼基础筏板鉴定金额为660，728.11元。2022年6月7日，鉴定机构将工程总造价调整为41，355，838.02元，其中A17、A23、A25、A26、A27楼基础筏板鉴定金额调整为490，958.12元。A15、A16、A24号扣减部分为4，410，930.34元。原告***支出鉴定费450，000元。另查明，原告***为不具有建设工程资质的个人。被告**分公司系被告**公司成立的分支机构。还查明：原告***申请诉前财产保全，支出财产保全申请费5，000元。 一审法院认为，本案建设工程合同相关法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告***作为不具有建设工程施工资质的个人，其与被告**分公司签订的《项目内部承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。原告***完成施工后将工程交付被告*****分公司并投入使用，应视为工程为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告***可以要求被告*****分公司支付工程款。关于工程价款的确定问题。原告***、被告*****分公司、被告**公司不能根据合同约定按实际工程量完成工程结算，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构依据法律程序对工程价款进行鉴定，最终形成的鉴定意见可以作为认定工程价款的依据。原告***以及被告*****分公司、**公司、**公司提出的异议，均未被鉴定机构采纳，一审法院亦不予采纳。对于争议部分即****住宅区二期项目A17、A23、A25、A26、A27楼基础筏板是否施工问题，被告*****分公司、**公司、**公司均认为原告***未实际施工，鉴定机构根据图纸、现场勘查情况对整体工程作出的造价符合客观实际，一审法院予以确认。对于原告***提出的A15、A16、A24号楼为原告中途接手施工，接手时，合同约定已经完成的部分工程造价为3，100，000元，只应扣除3，100，000元，而不应按鉴定价4，410，930.34元扣除工程价款的意见，鉴定机构系对整体工程作出造价后，减去原告***接手时已经完工的工程造价部分，得出原告实际完成的工程造价部分，该计算方式并无不妥，故一审法院对***该意见不予采纳。一审法院认定，原告***完成的工程总价款为41，355，838.02元，减去已经支付的工程款35，805，203.17元，被告*****分公司尚欠原告***工程款5，550，634.85元。故一审法院对原告***要求支付工程款16，890，275.93元的诉讼请求，支持5，550，634.85元。被告**分公司未向原告***付清工程款，依法应当支付利息。全部工程完工日期2016年12月，一审法院确定按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算从2017年1月1日起至2019年8月19日的利息，按一年贷款市场报价利率计算2019年8月20日至工程款付清为止的利息予以支持。鉴定费450，000元，系查清本案事实的必要支出，经鉴定后，确定被告*****分公司未付清工程款，应由被告*****分公司承担鉴定费用，故一审法院对原告***要求被告*****分公司支付鉴定费450，000元的诉讼请求，依法予以支持。财产保全申请费系原告***实现债权支出的必要费用，应由被告*****分公司负担。故一审法院对原告***要求被告*****分公司支付财产保全申请费5，000元的诉讼请求，依法予以支持。被告*****分公司系被告**公司成立的分支机构，虽然被告**公司称账务独立，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告**公司亦应承担责任。故对原告***要求被告**公司承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。被告**公司作为发包人，其未举证证明已经向原告*****分公司付清工程款，根据当事人的陈述，应认定被告**公司未付款金额亦为5，550，634.85元，故被告**公司应在欠付工程款范围内向原告***承担付款责任。遂判决：一、被告新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款5，550，634.85元；二、被告新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日向原告***支付以未付工程款为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算2017年1月1日起至2019年8月19日的利息，按一年期贷款市场报价利率（LPR）计算2019年8月20日之后的利息至工程款付清为止；三、被告新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付鉴定费450，000元；四、被告新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付财产保全申请费5，000元；五、被告新疆**建设工程有限公司对上述一至四项款项承担连带清偿责任；六、被告***县**房产开发置业有限公司在未付工程款5，550，634.85元范围内向原告***承担付款责任；七、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、***提交如下证据： GBT51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第50页附录工程造价鉴定意见书落款、新丰鉴价字（2021）10-25号鉴定意见书第4页，倒数第1、2、3页；新丰鉴价字（2022）1-14号第3、4页，新丰鉴价（2021）10-25号倒数1、2、3页***的资格证书，人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台查询结果截图2页、新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司入选的9名造价工程师登记人员名单；《建设工程造价鉴定规范》第6页；《建设工程造价鉴定规范》第45页，新丰鉴价（2021）10-25号在2021年7月14日司法鉴定现场勘察记录3页；《建设工程造价鉴定规范》第8页、新丰鉴价（2021）10-25号***县人民法院涉案司法鉴定、审计、评估、拍卖申请表一页、新丰鉴价（2022）1-14号2022年1月14日落款日期页一页、补充鉴定意见书2022年6月7日落款日期页1页。拟证明***、**两名鉴定人员没有鉴定资质，且造价员证件有效期至2016年12月31日，另一名鉴定人**连资格证附件都没有；审核、复核人员未签名也违反规定；鉴定机构违反由三名鉴定人员参与鉴定的规定；鉴定人签名处由没有造价工程师执业证书的***、**签名，没有负责审核复审的两位负责人***、***到场的记录，违反现场勘察鉴定人员的相关规定；鉴定的日期为2021年的6月7日，新丰鉴价（2022）1-14号鉴定的日期为2022年的1月14日，第3稿的鉴定日期为2022年的6月7日，三稿鉴定意见超过了一年，严重违反了鉴定期限规定的最长日期。 经质证，**公司及*****分公司认为以上证据不应当认定为新证据。根据相关规定，从2016年起造价员不需要年审和资格的认定，因此上诉人所称***的造价资格已经超过有效期的情形不存在。本案中鉴定机构作出的鉴定意见书中***和***为一级注册造价工程师，该鉴定意见书不存在鉴定人员没有鉴定资质的情形，且鉴定人员的组成及鉴定过程均符合相关的法律规定，该鉴定意见书应当作为本案认定工程价款的依据。**公司质证意见相同。 对以上证据真实性本院予以确认。结合法院调查询问的情况及鉴定机构报送的***、**的资质证书，本院对于***举证的证明目的不予认定。 二、*****分公司提交竣工验收备案表8份，拟证明本案所涉及8栋楼的竣工时间为2018年7月15日，备案时间为2018年12月30日。一审认定案涉该栋楼建设完成并交付使用的时间为2016年12月，系认定事实错误。***从***县档案馆调取的竣工日期是8栋楼主体完工的日期，而不是整个工程的竣工日期。 经质证，***对以上证据真实性、合法性、关联性均不认可，一审中***提交了8份从档案馆调取的资料，可以反映8栋楼是2016年12月完成建设。**公司、**公司对*****分公司提供的以上证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院结合当事人庭审陈述及在案的《住宅工程质量分户验收监督抽查记录表》，对以上证据的真实性予以确认。 三、本院依职权于2022年12月5日向新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司工程师***所作的电话询问笔录，核实***、**两位鉴定人员的资质等情况，***答复造价员的审验全疆到2016年12月后就不再进行，但***、**造价员身份一直存在，资质也是有效的。另外，***、**在2021年取得二级造价师证。除了扣除***进场前已施工部分外，对于其余楼栋都是依据图纸计算了地下室的工程造价。 经质证，***对***关于案涉工程师具有资质不予认可，认为资格证上**日期为2022年7月19日，即说明在委托鉴定时两人并不具有资质，二级建造工程师就是以前的工程造价员，其只能从事辅助工作，并不能对该工程进行决算。造价文件系伪造，其不具备一级造价师资质，不能从事1500万元以上的造价工作，另在该项目管理公司9个备案造价师中没有**和***。该造价中不包含地下车库和地下室的造价，该工程造价缺少7000平米的车库和地下室，决算书没有体现地下停车库的造价。*****分公司对以上询问笔录真实性、合法性、关联性均认可，***、**均为编制工程师，审核工程师及复审工程师***、***均为国家一级建设造价工程师，是符合造价鉴定规范规定的。本案中不存在鉴定人员不具备鉴定资质的问题。鉴定人员作出的鉴定意见书应作为认定本案工程价款的依据。**公司、**公司质证意见与*****分公司一致。 本院对该询问笔录中***所述事实予以确认。 四、新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司向本院提交了***、**的造价工程师注册证书（电子版）及2022年12月7日该公司对于补充鉴定汇总表的说明。 经质证，***对以上证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为***、**两人无相应的资质，提交的证据也没有证明力。对于鉴定机构说明中认为工程总价中包含A15、A16、A24号的形象进度部分工程量4，410，930.41元是错误的，该部分本身就没有包含在鉴定的总金额中，另地下停车库也没有进行计价，基础筏板应当计入工程总价。 *****分公司对以上证据真实性、合法性、关联性均认可，认为以上证据可以证明A15、A16、A24号的形象进度部分的工程价款为4，410，930.41元，且该部分工程价款包含在工程总造价中未予扣除。鉴定机构已经将A17、A23、A25、A26、A27楼的基础筏板列为争议项，***实际上未对筏板工程进行施工，该部分工程价款490，958.12元应当从工程总造价中予以扣除。根据该说明可以证明鉴定机构在鉴定过程中已经将A17、A23、A25、A26、A27楼的地下室的工程量计入工程总造价中。**公司、**公司质证意见与*****分公司一致。 本院对以上证据真实性予以确认。 二审查明，涉案工程竣工日期为2018年7月15日；鉴定机构出具的补充鉴定意见书中，涉案工程造价41，355，838.02元中包括***进场前他人施工应扣减部分的工程造价4，410，930.34元及筏板基础争议部分的工程造价490，958.12元。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释（2020）15号）第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。本案争议焦点为：1．案涉鉴定意见能否作为定案依据；2．应付工程款及利息的数额如何确定；3．案涉鉴定费、保全费如何承担。 关于焦点一，案涉鉴定意见书能否作为定案依据的问题。本案中，*****分公司概括承受2016年5月13日***宇工程建设有限公司与***签订的《项目内部承包协议》项下的全部权利、义务，同时承受案涉合同的全部债权、债务。由于将案涉工程转包给无施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，*****分公司与***之间的《项目内部承包协议》无效。一审法院对合同性质及效力的认定正确。本案中，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人***的施工投入已经物化在工程中，***有权请求参照合同约定支付工程价款。由于涉案工程并未由***独自完成，对***已完成工程量的工程造价，案涉当事人之间争议较大，无法达成一致意见，经***申请，*****分公司同意，一审法院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称“鉴定机构”）对***已完成工程量的工程造价进行鉴定。1．关于鉴定人员资质问题。上诉人***上诉称，根据《建设工程造价鉴定规范》《住房和城乡建设部办公厅关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》及相关文件要求，参与现场勘察的***、**两名鉴定人员只有造价员资格，且已审验过期，没有鉴定资质，且鉴定机构接受委托后鉴定时间过长。本院认为，***依据的《建设工程造价鉴定规范》等规定为行业规范，根据规范要求，建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制。本案现场勘验时***、**虽为注册造价员，但审核人员、复审人员均为一级注册造价工程师。对有关资质问题，鉴定机构还作了专门说明，说明造价员资格审验于2016年12月在新疆已经停止，但造价员资格依然有效，此情形符合实际情况。鉴定机构并提交***、**二人在2022年已为二级造价工程师的注册证书，在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。2．关于鉴定意见书的效力问题。因双方当事人对被上诉人施工的工程量及工程造价存在争议，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构依据双方当事人签订的施工合同、图纸、设计交底、认价通知单及有关资料分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书（征求意见稿）、鉴定意见书、补充鉴定意见书，不存在***上诉称本案未经当事人同意进行了三次鉴定的情形。现上诉人无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，且双方当事人对鉴定意见的内容未提出实质性异议，因此，涉案鉴定意见应作为定案依据。一审法院委托鉴定机构对工程量及工程造价进行鉴定并对鉴定意见予以采用正确，本院依法予以确认。3．关于***向本院申请对案涉工程重新鉴定的问题，经查，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，在鉴定意见书征求意见稿、鉴定意见书作出后，鉴定机构对各方当事人提出的异议均予以书面答复，并根据异议内容，对相应工程价款进行调整后，于2022年6月7日作出新丰造价字（2022）1-14补充鉴定意见书。二审中，本院亦通过函询、质证等方式要求鉴定机构对各方当事人异议再次进行解释说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。***并未举证证明本案鉴定意见书具有上述情形。综上，本院对***的鉴定申请不予准许。 关于焦点二，关于应付工程款及利息的数额如何确定问题。对***完成的工程价款，鉴定机构于2022年1月14日作出新丰鉴价字（2022）1-14号鉴定意见书，核定工程总造价为47，641，795.78元。对该鉴定结论，各方当事人均提出异议，一审法院将书面异议向鉴定机构送达后，2022年6月7日，鉴定机构作出补充鉴定意见书，对鉴定意见进行了调整。鉴定机构出具的关于《新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州***县****A15、A16、A17、A23、A24、A25、A26、A27号楼的工程总价进行鉴定汇总表》中，A15、A16、A17、A23、A24、A25、A26、A27号楼的工程造价为41，355，838.02元，鉴定机构在该表中备注：“此金额包括扣减部分的工程造价及筏板基础争议部分的工程造价”，即A15、A16、A24按形象进度（扣减部分）的工程价款4，410，930.34元包含在上述8栋楼的工程总造价中。由于A15、A16、A24按形象进度（扣减部分）的工程不是***施工的，因此，一审法院在认定***完成的工程量的工程价款时，应当将***接手前由第三方完成的工程量的工程价款4，410，930.34元予以扣除。一审法院对此未予扣除有误，本院予以纠正。**公司、*****分公司关于此部分的上诉意见成立，本院予以支持。***主张对第三方完成的工程价款按照3，100，000元予以扣减，由于本案已对整体工程造价进行了鉴定，双方当初合同约定的工程总价有大幅提高，故在采信新的工程总价的基础上再按原合同约定扣除前手已完工工程款有违公平原则，本院对***该上诉意见不予采纳。关于基础筏板，***在施工过程中将图纸设计的基础筏板变更为条形基础，由于***对该部分已实际施工，而条形基础的工程造价已经包含在工程总价款中，一审法院对此予以支持未予扣减并无不当。关于***提出关于地下车库未计入工程造价问题，经审查鉴定意见并询问鉴定人员，涉案工程±0以下部分已全部计入工程造价。涉案工程图纸设计为半地下车库，每栋楼地下室都有几间车库而不是整栋楼底下都是地下车库，半地下车库包含室外挡土墙、室内隔墙、室内地面及车库顶屋面，鉴定机构作出的新丰鉴价（2022）1-14号补充意见鉴定书中，已分别计入了该部分工程量，因此，上诉人所称的地下车库未计算工程造价与事实不符，本院不予支持。***提出的关于税收、配合费等及**公司、*****分公司提出的配电箱、***面找平等其他问题，鉴定机构在异议回复中已逐项回复，一审法院对以上问题的处理并无不当，本院予以确认。综上，关于***应得工程款数额，结合一审法院认定的事实，扣减***接手前由第三方完成的工程价款4，410，930.34元后，本院确认为1，139，704.51元（5，550，634.85元-4，410，930.34元）。关于涉案工程竣工日期，二审中，*****分公司提交竣工验收备案表8份，证实本案所涉及8栋楼的竣工时间为2018年7月15日，备案时间为2018年12月30日。一审中，***提交的证实竣工时间的证据为讲话稿而非竣工验收备案表，且***在一审庭审中认可涉案工程2018年6月7日前全部完工，完工后45日内决算，结合在案的《住宅工程质量分户验收监督抽查记录表》，本院认为，涉案工程竣工时间应为2018年7月15日，一审法院认定为2016年12月有误，本院予以纠正。相应的，应以欠付工程款1，139，704.51元为基数，自2018年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算2019年8月20日之后的利息至工程款付清为止。关于鉴定费450，000元，结合本案中对于鉴定意见的采信情况及本案具体情况，本院确定由**公司、*****分公司承担150，000元，***交纳的财产保全申请费5000元，由**公司、*****分公司承担2000元。一审法院根据当事人的诉辩、提交的证据对**公司在本案中是否应当承担民事责任的认定合法，且理由阐述充分，本院予以确认。**公司在本案中并未提起上诉，符合法律关于当事人有权处分其民事权益的规定，本院对一审法院判令**公司在未付工程款范围内向***承担付款责任予以确认，具体未付工程款数额以本院查实数额为准。 综上所述，***的上诉请求不能成立，新疆**建设工程有限公司、新疆**建设工程有限公司***县分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新2324民初239号民事判决； 二、上诉人新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款1，139，704.51元； 三、上诉人新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日向上诉人***支付以未付工程款1，139，704.51为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算2018年7月16日起至2019年8月19日的利息，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算2019年8月20日之后的利息至工程款付清为止； 四、上诉人新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付鉴定费150，000元； 五、上诉人新疆**建设工程有限公司***县分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付财产保全申请费2，000元； 六、上诉人新疆**建设工程有限公司对上述二至五项款项承担连带清偿责任； 七、被上诉人***县**房产开发置业有限公司在未付工程款1，139，704.51元范围内向上诉人***承担付款责任； 八、驳回上诉人***的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费119，355元（***预交），由上诉人***负担110，227元，上诉人**公司、*****分公司负担9128元。二审案件受理费143，677元（***预交89，838元，上诉人**公司、*****分公司预交53，839元）元，由上诉人***负担91，185元，上诉人**公司、*****分公司负担52，492元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　杨　洁 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十五日 书记员　　***