新疆**建设工程有限公司、新疆聚翔机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申2218号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星西路25号2号楼4楼右室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，昌吉市三公法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，昌吉市三公法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆聚翔机电工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市八钢工业聚焦区经六路东1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆横渠律师事务所律师。 再审申请人新疆**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人新疆聚翔机电工程有限公司（以下简称聚翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，一、案涉工程备案合同是双方实际履行的唯一的合法有效合同。备案合同签订时间为2017年5月20日，聚翔公司将该备案合同签订时间改为2017年4月10日，为证明2017年4月18日双方签订的《建设工程施工合同》在备案合同之后，并据此提起诉讼。事实上，该合同在备案合同之前签订且已被备案合同否定，不可能实际履行。二、合同履行过程中，聚翔公司为谋取私利，将案涉工程肢解分包给案外人施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，其违法行为应予追究。因为聚翔公司提供不合格钢材，导致工程钢结构主体无法通过验收，后续施工无法进行。原审法院没有查清事实，错误认定案涉工程主体验收不合格和延误工期没有关联。案涉工程延误工期是聚翔公司原因所致，其主张逾期交工违约金，没有法律依据。一审法院判令**公司支付违约金1，095，000元，无事实及法律依据。二审法院没有纠错，错上加错。三、二审法院适用法律错误。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，将双方于2017年4月18日签订的无效的《建设工程施工合同》认定为实际履行的合同没有依据，应予纠正。本案应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条规定认定合同效力。四、既然认定合同无效，则应对实际工程量依照国家定额标准进行鉴定。鉴定机构依据无效合同确定工程价款，因**公司多次对鉴定意见提出异议，申请补充鉴定或者重新鉴定，一审法院通知鉴定机构补充鉴定，鉴定机构却以**公司不配合为由，坚持错误的鉴定意见，导致同一工程存在两个不同的鉴定结果。二审判决采信鉴定意见，导致判决结果错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，申请再审。 聚翔公司提交意见称，**公司的再审申请理由均与事实不符，原审判决处理结果正确，请求驳回**公司的再审申请。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引起的纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据**公司的再审申请，本案审查的重点为：**公司与聚翔公司签订的合同效力如何认定；**公司施工的案涉工程造价如何认定。 一、关于**公司与聚翔公司签订的合同效力如何认定的问题 首先，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”具体到本案中，根据本案查明事实，**公司与聚翔公司共签订两份建设工程施工合同，分别为2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》及2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》。其中：2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》在相关主管部门备案。该合同约定，案涉工程签约合同价9，387，587.67元；计划开工日期2017年5月6日，计划竣工日期2017年8月3日。2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程包干总价为4，730，000元，开工日期2017年5月22日，竣工日期2017年7月22日。同时约定，双方在履行合同时发生争议，按2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》为诉讼依据。合同履行过程中，根据**公司提供的施工日志载明“2017年5月22日开工”，与2017年4月18日《建设工程施工合同》约定的开工日期相符。2018年2月2日**公司经理***向聚翔公司出具的承诺书载明“我公司以总价包干、包工包料合同总价4，730，000元中标”，亦与2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款相符。综上，根据双方签订的两份建设工程施工合同约定的内容，结合双方履行合同的事实分析，2017年4月10日签订且备案的《建设工程施工合同》属于**公司与聚翔公司以虚假的意思表示实施的民事法律行为，双方均没有实际履行的真实意思表示，故该合同应属无效，其签订目的是为了隐藏20**年4月18日签订的《建设工程施工合同》，该合同效力应当按法律规定予以认定。 其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”原审法院认定案涉工程系案外人***借用**公司资质施工，故**公司与聚翔公司于2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》应属无效。本院认为，依据上述法律及司法解释规定判断此类建设工程施工合同的效力，应当区分借用资质行为和借用资质签订建设工程施工合同的行为。出借资质的建筑企业与借用资质的实际施工人之间签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，当属无效。而对于发包人与出借资质的建筑企业之间的建设工程施工合同的效力，则应当注意区分发包人是否善意予以认定。如果发包人与出借建筑工程施工资质的企业签订建设工程施工合同时，不知道实际施工人借用有资质的建筑企业施工的事实存在，则该建设工程施工合同并不必然无效。在无其他违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的情形下，该合同应属有效，发包人有权依据该合同约定请求被借用资质的建筑企业承担相应的民事责任。具体到本案中，现有证据不能证明聚翔公司在与**公司签订2017年4月18日《建设工程施工合同》时，明知**公司不履行合同义务，由借用资质的实际施工人***施工的事实，故该合同属于双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，应为有效。聚翔公司是否存在将案涉工程肢解分包给案外人施工以及是否使用不合格钢材均不足以影响其与**公司于2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》的效力。二审判决认定该合同无效，属于适用法律错误，应予纠正。 二、关于**公司施工的案涉工程造价如何认定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，如前所述，**公司与聚翔公司于2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》合法有效，鉴定机构依据该合同对**公司施工完成工程量造价进行鉴定后确认其施工工程造价为3，163，652.84元。鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，**公司未能提供证据证实鉴定意见依据明显不足，内容不客观公允，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，应予重新鉴定的情形，故二审法院采信该鉴定意见，并以此作为定案依据，认定案涉工程价款，并无不当。**公司主张按定额标准确定工程价款与上述司法解释规定相悖，本院不予支持。另，一审判决认定**公司应向聚翔公司支付1，095，000元违约金，二审判决已改判对该违约金不予支持。**公司主张其不应当支付违约金，二审判决未予纠错的再审申请理由与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决适用法律虽略存瑕疵，但处理结果并无不当。 再审审查期间，**公司提供《建设工程施工合同》、施工许可证，以此证明案涉工程于2017年7月28日取得施工许可证。其与聚翔公司之间的备案合同于2017年5月20日签订，应以该备案合同约定的工程造价9，387，587.67元确定工程价款。聚翔公司质证认为，对该《建设工程施工合</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">同》的真实性、合法性、关联性均不认可，该合同显示的备案时间为2017年5月19日，双方先备案再签订合同不符合逻辑。**公司还提供新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初2303号民事判决、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终1602号民事判决、钢结构防火涂料施工合同，以此证明聚翔公司肢解发包工程，故2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》应属无效。聚翔公司质证认为，对该组证据的真实性认可，对关联性和证明目的不认可。经审查，**公司提供的《建设工程施工合同》在原审中已出具，该合同内容与双方于2017年4月10日签订且备案的《建设工程施工合同》内容一致，**公司原审中主张该合同为2017年5月10日签订，并提出“解除双方于2017年5月10日签订的《建设工程施工合同》的反诉请求”，现**公司推翻其在原审中实施的诉讼行为，又主张该合同系2017年5月20日签订，且未说明合理理由，本院对该证据不予采信。**公司提供的施工许可证、新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初2303号民事判决、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终1602号民事判决、钢结构防火涂料施工合同均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定的足以推翻原判决的新证据，本院均不予采信。 综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆**建设工程有限公司的再审申请。 审判长　李　李 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年一月六日 书记员　王　鑫