某某与某某、临汾市滨河生态园林服务有限公司等合伙协议纠纷一审民事裁定书

山西省临汾市尧都区人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）晋1002民初2511号

原告：***，男，汉族，1956年9月7日出生，现住河南省，即法律文书送达地址。

委托代理人：许文有，河南文友律师事务所律师。

被告:***，男，汉族，1959年12月26日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。

被告：临汾市滨河生态园林服务有限公司，住所地：临汾市滨河路汾河坝南段，即法律文书送达地址。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：遆华明，职务：董事长。

被告***、临汾市滨河生态园林服务有限公司共同委托代理人：伍黎斌，山西尧城律师事务所律师。

被告：孙莹，女，汉族，1970年6月29日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。

委托代理人：杨新萍，山西平阳律师事务所律师。

原告***与被告***、临汾市滨河生态园林服务有限公司、孙莹合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人许文有，被告***及委托代理人伍黎斌、被告临汾市滨河生态园林服务有限公司委托代理人伍黎斌、被告孙莹及委托代理人杨新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告立即偿还原告工程款1153680元及利息。2、本案一切诉讼费用均由三被告承担。

事实与理由：原告诉称，2010年3月，原、被告双方经人说合的情况下，达成口头合伙协议，由被告负责给原告招揽绿化工程，原告对被告招揽的工程进行全部投资施工，被告按工程额抽取一定的工程管理费，双方约定后，原告即按约定给被告投资施工了桃临线绿化工程三标段和洪洞县村庄绿化工程两处绿化工程，现这两处工程已经完工验收，而除去三被告已经支付给原告的工程款，三被告尚欠原告巨额工程款未付。2015年6月19日，原告与被告***、孙莹达成要账协议，约定上级政府将款拨到林业局后，原、被告双方同时到场后林业局才能付款，后被告***违背协议，单方从林业局将89万元取走，被告尚欠原告1192097元拒不支付，原告起诉要求判如所请。

原告提交以下证据：

证据1、滨河生态公司情况查询；

证据2、滨河生态公司营业执照、组织机构代码、税务登记证；

证据3、滨河生态公司法人代表身份证复印件各一份。

证据1-3证明被告滨河生态公司的基本情况，在做工程时被告将其基本信息资料交付给原告的情况。

证据4、2010年11月3日被告滨河生态公司给原告的授权委托书一份，证明滨河公司将工程承包给原告，委托原告代为替公司办理事务。

证据5、滨河生态中标通知书一份（桃临线）；

证据6、绿化工程施工协议书一份（桃临线）；

证据7、绿化工程的报价表一份。

证据5-7证明滨河公司对桃临线三标段等工程中标。

证据8、验收报告、2010年春季造林绿化结算单据各一份，证明原告所作的工程已被林业局验收合格，结算单据证明工程款是1147114元；

证据9、村庄绿化李村、平垣村确定造价专业队通知一份；

证据10、施工协议一份。

证据8-10证明上述工程也是由滨河生态公司中标。

证据11、报价表2张（2010年春季），证明上述工程滨河公司对工程的报价。

证据12、验收报告（李村、平垣村）两份、结算工程表两份，证明原告所作的工程验收合格，李村的工程款是70510元，平垣村工程款是84872元。

证据13、申请验收报告三份，证明上述三个工程均是原告所作。

证据14、建筑业统一发票（记账联）完税凭证、林业局出具的证明各一份，证明当时向税务机关报税也是由原告出资报税。

证据15、三方协议书一份，证明在2015年6月19日原、被告双方达成要账协议，约定双方在场的情况下才能由林业局拨款。

证据16、洪洞县财政支农专项资金报账申请单一份，证明当时林业局支付给被告的资金支付情况。

证据17、关于加强桃临线绿化浇水工作紧急通知一份（4页），证明原告当时的部分工作内容。

证据18、原告与***谈话录音笔录一份，证明原告给被告***所作的工程范围，承包方式为包工包料，原告向被告***、孙莹缴纳16%的管理费以及当时原告向被告缴纳管理费的具体情况。

证据19、对账单一份，与证据18证明内容一致。

证据20、汇款单一份，证明2010年5月5日原告向被告孙莹汇款10万元管理费的情况。

证据21、收据3张，证明孙莹向原告出具收据，原告让案外人吴某向孙莹交纳管理费12万元，孙莹在2010年12月17日扣取原告管理费6万元，***于2010年5月9日收取原告管理费3万元。

证据22、证明一份，证明吴某是替原告向孙莹交纳的12万元。

证据23、（当庭提交）证明一份，证明原告所作的工程范围及承包方式、向被告交纳一定比例的管理费的情况。

证据24、证人出庭作证，证明2010年原告干林业局绿化活的时候，被告***包的林业局的活，***给***施工，是包工包料，证人吴某是中间介绍人，一切资金都是***出资，包括买树苗、人工等后期管理，当时***从原告干的活里抽取16%的管理费，原告的工程款是***给***。另一位证人李某证明原告干的绿化工程，是包工包料，向滨河生态园林、***交总工程的16%管理费，2015年6月证人李某和原告到林业局要绿化工程款，第一次林业局的主要领导接待，原告将材料递交，林业局说写申请向县里要钱，并答应原告最多三年时间将欠款还清，并进行了对账，后来签订三方协议，三方协议以后原告又找洪洞县政府并递交相关材料，县政府领导说给林业局协商此事，后原告到山西省林业厅找有关领导反映情况，省里的领导也协调此事，后县里就给了原告及其他几个案子的原告50万元；2016年初，县政府又批给53万元，其中有***的3万元，之后原告与***吃饭的时候，***说你们的欠款你们自己向滨河生态公司去要，之后***答应帮忙要账；2017年元月份，省里领导打了电话说欠款已经全部批下，让原告去洪洞县林业局要钱，证人李某和原告去林业局后，林业局说***已经派人来办理手续，并将钱打入滨河生态公司等公司，林业局让找***要，***说之前的账让原告与孙莹对清楚后再说，原告就找孙莹，孙莹说没办法对账，也不写证明，***说不对账就不给钱，一直拖到现在。

被告***、临汾市滨河生态园林服务有限公司辩称，1、原告所述的工程被告方认可，但该工程并非是原告所述的双方合作施工的工程，该工程是由***借用滨河生态园林的资质中标的工程，施工方为***，而***为临汾市盛祥科技发展有限公司的法定代表人，与滨河生态园林达成借用资质的协议是由盛祥科技公司与滨河生态园林达成的，工程的施工方为盛祥科技公司，而非原告所说的共同合作经营。2、本案中的原告在该工程中起的作用是对绿化工程提供人工和苗木，原告就其提供的人工和苗木取得报酬，而非原告所诉的被告按照工程额收取一定工程管理费。3、原告所述的口头协议及一定比例的管理费是不存在的，本案中***的行为是职务行为，而非个人行为，因而本案被告方建议追加临汾市盛祥科技发展有限公司为本案被告。4、本案的原告所提供的苗木和人工的费用及报酬是应该与盛祥科技公司来结算，而非由原告直接向工程的发包方来结算，本案所涉及的工程款与原告无关，因而对于原告所主张的要求被告***、临汾市滨河生态园林服务有限公司偿还工程款的诉请应当予以驳回；工程的发包方（洪洞县林业局）与承包方（临汾市滨河生态园林服务有限公司）并没有本案的原告，本案的工程款与原告无关。

被告***、临汾市滨河生态园林服务有限公司提交以下证据：

证据1、绿化工程合作项目协议一份，是临汾市滨河生态园林服务有限公司与临汾市盛祥公司签订的，证明在洪洞的三项工程由盛祥公司用滨河生态园林公司的名义签的合同。

证据2、滨河生态园林公司出具授权委托书两份，证明委托***参与绿化工程投标；

证据3、中标通知书、通知各一份；

证据4、春季造林绿化施工协议两份；

证据5、滨河生态园的证明一份。

证据2-5均是针对洪洞县桃林线的证据，证明原告所说的三项绿化工程是由滨河生态园林公司与盛祥公司签订项目合作协议之后以滨河生态园林公司的名义与洪洞县林业局签的绿化协议，三项工程是盛祥公司借用滨河生态园林公司的名义签的合同，被告的证据可以说明原告提供的授权委托书是虚假的。

被告孙莹辩称，1、被告孙莹与原告不存在拖欠工程款的事情，孙莹承包的第一个是农田林网甘亭标段，第二是村庄绿化（柴村堡村、小李托村、王家磨村标段），第三是石桥村、北秦、马头，第四是广胜寺十标段，以上四个标段全是由孙莹负责。2、原告所称的拖欠的工程款标段与孙莹无关。3、林业局支付89万元工程款时未通知孙莹，孙莹也不知情。请求驳回原告对孙莹的起诉。

被告孙莹提交以下证据：

证据1、投标书、投标中标相关文件；

证据2、营业执照；

证据3、授权委托书；

证据4、中标通知书；

证据5、施工协议；

证据1-5证明孙莹和该案无关，孙莹是独立承包人。

证据6、协议书，证明洪洞林业局支付尾款的时候要三方都在场，但是当时付款的时候孙莹并不在场，孙莹不知道怎么回事。

证据7、情况表三份、证明一份，证明洪洞县林业局付给***的3万元与被告孙莹无关。

证据8、临汾市滨河生态园林服务有限公司开户许可证，证明当时的3万元是由洪洞林业局报到财政局，然后打到滨河生态园林公司账上，然后打到毕保林提供苗圃账上，该笔钱与孙莹无关。

证据9、追讨绿化欠款情况说明，证明原告找林业局要钱，为了尽快将工程款要回来经林业局协调才达成了三方协议书。

证据10、银行转款凭证四张、收据两份，证明孙莹代***收到原告***6万元。

证据11、银行转款凭证一张（26万元）、收款收据一张（***出具的32万元），证明***让孙莹代付***32万元，孙莹还欠***6万元，所以转账凭证体现的是26万元。

证据12、收款收据（12万元），证明孙莹收到***的12万元的情况，后孙莹将12万元还给***。

证据13、银行汇款单（10万元）、中标通知书、合同书等，证明该10万元与本案无关，而是安泽工程的10万元。

经审理查明，原告以与被告存在口头合作协议，即由被告负责给原告招揽绿化工程，原告对被告招揽的绿化工程进行全部投资施工，被告抽取一定的工程管理费为由，主张被告拖欠原告工程款1153680元，要求被告偿还。庭审中，原告对其主张提交了相关证据，但原告提交的相关证据并不能证明其上述主张。被告***、临汾市滨河生态园林服务有限公司主张，绿化工程是被告***借用临汾市滨河生态园林服务有限公司资质中标的工程，施工方为被告***，绿化工程是发生在洪洞县林业局与临汾市滨河生态园林服务有限公司之间，原告在该工程中的作用只是种植和养护，从而取得报酬，但绿化工程款与原告无关，且原告与被告之间并没有进行对账和结算；并主张，原告所述的双方达成口头协议及被告提取一定比例的管理费是不存在的；主张应当先与原告进行对账结算。被告孙莹主张，被告孙莹与原告之间不存在拖欠工程款的事实，原告主张的工程款与被告孙莹无关，被告孙莹只是给***帮忙，绿化工程原告是否提供苗木被告孙莹并不清楚，被告孙莹也不清楚是否拖欠原告的工程款，即便拖欠也是原告与被告***之间的关系。经本院主持调解，原、被告未能达成一致意见，建议双方庭后进行对账结算，双方均表示同意。在合理期限内，双方最终并未完成对账结算任务。以上为本案的事实。

本院认为，根据庭审查明的事实，原告提交的相关证据，并不能完全证明原告对工程款的主张；原、被告之间既没有书面合同，也无法确定原告具体施工的工程量，原、被告双方对工程施工各持己见，且原告也认可与被告没有最终对账结算，经本院主持调解，原、被告未能达成一致意见，建议双方庭后进行对账结算，双方均表示同意，但在合理期限内，双方最终并未完成对账结算任务。综上所述，为充分保护当事人的合法权益，原告应当先行与被告进行结算后再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

案件受理费15183元免予收取。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。

审判长　　张永彪

陪审员　　李凯凯

陪审员　　李　婷

二〇一八年四月十五日

书记员　　闫洁丽