***、浙江新屹建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏13民终793号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月27日出生，住江苏省无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：范晶晶，上海协力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江新屹建设集团有限公司，统一社会信用代码91330500737796891U，住所地浙江省湖州市毗山西路128号。

被上诉人（原审被告）：宿迁市润鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码913213935726275898，住所江苏省宿迁市宿城区浏阳河镇恒东新城家园1幢15号商铺。

委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）、宿迁市润鑫房地产开发有限公司（以下简称润鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2021）苏1302民初9000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由新屹公司和润鑫公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决依据***与新屹公司签订的《协议》的效力认定***为宿迁市洋河新区润鑫商业广场后期实际施工人，并认定（2021）苏13民1849号民事判决书为双方结算的依据，由此可知一审法院认可该《协议》的法律效力，故一审法院应当根据该《协议》约定及协议的内在精神作出裁判。首先,《协议》第5条约定“新屹公司与业主二审结案并执行后，无论到位金额多少，每次都按照本协议约定的方式进行分配，双方各自向法院按照本合同约定的比例领取工程款，任何一方超过比例领取均应向对方承担领取款项20%的违约金，乙方（即***）对工程款的诉求仅限于本项目”。根本该条约定，***有权根据《协议》确定的比例直接向法院领取，而不是由新屹公司领取到润鑫公司支付的工程款后，再将相应款项支付给***。而一审法院判决的理由是“***并未举证证明新屹公司领取到执行款”，潜在意思就是新屹公司先将工程款领取到其账上后，再将工程款支付给***，如新屹公司未按约定比例将工程款支付给***，***才有权向新屹公司追讨，明显搞错了先后顺序，也与《协议》第5条的约定相违背，属于事实认定错误。其次，案涉《协议》的基本精神是确定***与新屹公司对于案涉工程款如何分配的问题，即确定***对于案涉工程款应得到的工程款总额。因为根据《协议》第1条可知***对案涉工程投入了大量的人力、材料，后期施工过程中所有的投入都是***支出的，案涉工程款44%的比例是对***对案涉工程投入的认可，案涉工程款44%的份额是***的，而不是新屹公司的。至于为何是以新屹公司的名义向润鑫公司主张而非***单独向新屹公司提起诉讼仅仅是因为案涉建设工程施工合同是新屹公司与润鑫公司签订，而且根据《协议》可知，***己向法院提起诉讼要求新屹公司与润鑫公司支付工程款，只是在签订该《协议》后撤诉了，但是并不代表***放弃了向新屹公司和润鑫公司通过诉讼主张工程款的权利。而且《协议》并没有明确约定***不可以通过起诉要求新屹公司及向润鑫公司在欠付的工程款及逾期付款利息的范围内承担付款责任。只要张根得到的工程款总额及逾期付款利息在双方约定的比例之内就可以再次诉讼主张，至于是通过新屹公司执行到位后到法院直接领取，还是***自行提起诉讼主张，仅仅是主张权利方式的区别。再次，新屹公司因未履行生效判决确定的义务而被列入失信被执行人名单，公司账户己被查封、冻结，对外债务应付金额高达1500万元有余，可以认定新屹公司己经丧失了商业信用，因此***有理由相信其无法按照《协议》上约定的工程款分配比例领取工程款，如润鑫公司欠付工程款及延期付款利息支付至新屹公司账上，将导致***根本无法得到案涉工程款中应分配的份额，将导致***根本无法实现《协议》所应达到的合同目的，所以***有权向新屹公司提起诉讼要求支付案涉工程款及逾期付款利息，并要求润鑫公司在欠付工程款及逾期付款利息的范围内承担付款责任。2.一审法院法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该规定，***作为实际施工人有权直接起诉发包人润鑫公司在其欠付工程价款的范围内承担连带责任。根据宿迁市中级人民法院作出的（2021）苏13民终1849号民事判决书，润鑫公司尚欠建设工程价款总额940万元和逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以940万元为基数，自2016年11月2日起参照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际偿清之日止），而且润鑫公司未在该民事判决书生效后履行付款义务，那么润鑫公司仍属于欠付工程款的状态，那么发包人润鑫公司应当在上述欠付工程价款范围内对***承担付款责任。综上所述，一审法院事实认定不清、法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。

润鑫公司辩称：1.新屹公司起诉润鑫公司的过程中，***每次都参与了庭审，其是知道庭审过程的，不排除***与新屹公司之间存在恶意串通行为。如果***是实际施工人，***在之前庭审中不应该放弃向润鑫公司主张权利，其二人串通的目的是因为新屹公司有巨额的外债。2.***在诉讼期间是明确知道新屹公司是以工程承包人身份提起诉讼的，其没有提起诉讼行使权利，应视为对自身权利的放弃，新屹公司存在虚假诉讼的行为。3.润鑫公司和***之间是没有合同关系的，工程款纠纷案件已经审理完毕，***和新屹公司之间的结算只能由其向新屹公司主张权利，而且***的债权是普通债权。4.***是没有证据证明其是实际施工人的身份。

新屹公司辩称：即便一审法院认定涉案《协议》对新屹公司和***具有法律约束力，因新屹公司归润鑫公司申请执行后并未执行到位，故该《协议》的付款条件并未成就，法院应驳回***的诉讼请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新屹公司与***在《协议》中明确约定，在新屹公司与业主二审案件结束并执行后，按照执行到位后的金额由新屹公司分配给***，但截至目前，新屹公司并未领取到任何执行款，故***的诉讼请求不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决新屹公司向***支付工程款413.6万元及逾期付款利息损失（以413.6万元为基数，自2016年11月2日起参照中国人民同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际偿清之日止）；2.请求法院判决润鑫公司在欠付工程款的范围内（即940万元及逾期付款利息的范围内）对以上欠款承担连带责任；3.诉讼费用由新屹公司、润鑫公司承担。

一审法院查明：润鑫公司将位于宿迁市洋河新区润鑫商业广场工程发包给新屹公司施工。

2020年7月1日，***（乙方）与新屹公司（甲方）签订协议，内容为：新屹公司承建了宿迁市润鑫房地产开发有限公司（以下简称业主）的项目（以下简称宿迁项目），***系新屹公司后期实际施工人，现该工程有甲方起诉业主一审已经判决业主支付工程款2500万元即（2016）苏1302民初8682号民事判决书，现双方就工程款的分配及工程中相关事项的安排作出如下约定：1.按照一审判决金额2500万元，甲方实际垫资资金及利息等合计分配1400万元，乙方分配1100万元，如果二审改判金额低于2500万元，则按照双方分配金额同比例（甲方56%，乙方44%）下浮；如果法院判决有工程款延期支付利息或者逾期付款违约金的，则也按照本条约定处理。除本条约定外，甲方不再向乙方主张任何费用，乙方不再向甲方主张任何费用。2.该工程涉及的农民工工资及劳务费、保证金已经结清，后期如果没有人主张工资、劳务费、保证金，则在乙方作为实际施工人期间（即乙方承包合同签署之日2016年3月7日起至工程停工之日）由乙方承担，从乙方所分配的工程款中扣除。（详见清单农民工工资及劳务费支付，已经提交法院）。3.如果该工程存在尚未起诉的材料款等案件，由甲方双方按照比例承担（详见清单已经起诉的案件，已经提交法院）。4.目前该项目新屹公司起诉业主的案件在二审阶段，双方同意互相配合。若后期该项目涉及到案件，甲方必须及时通知乙方，若案件调解的话则需乙方同意。5.本协议签订后，乙方应向法院撤回对甲方的起诉，在新屹公司与业主二审案件结束并执行后，无论到位金额多少，每次都按照本协议的约定方式进行分配，双方各自向法院按照本合同约定的比例领取工程款，任何一方超过比例领取均应向对方承担领取款项20%的违约金，一方对工程款的诉求仅限于本项目。6.本协议在双方签字或盖章后生效。

一审法院另查明，新屹公司与润鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年10月31日立案。一审法院于2019年12月10日作出（2016）苏1302民初8682号民事判决，判决如下：“一、被告宿迁市润鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江新屹集团股份有限公司工程款25017354.53元，承担逾期付款利息损失（以25017354.53元为基数自2017年4月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。”润鑫公司不服一审判决上诉至本院，本院于2020年9月18日作出（2020）苏13民终2292号民事裁定书，裁定如下：“一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8682号民事判决；二、本案发回宿城区人民法院重新审理。”一审法院另行组成合议庭，依法于2021年3月24日作出（2020）苏1302民初8078号民事判决，判决如下：“驳回原告浙江新屹建设集团有限公司的诉讼请求。”新屹公司不服一审判决上诉至本院。本院于2021年7月15日作出（2021）苏13民终1849号民事判决，判决如下：“一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8078号民事判决；二、宿迁市润鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付浙江新屹建设集团有限公司工程款940万元和逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以940万元为基数，自2016年11月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8年19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至润鑫公司实际偿清之日止）；三、驳回浙江新屹建设集团有限公司其他诉讼请求。”

一审法院认为，本案争议焦点：一、***是否是实际施工人。二、能否以（2021）苏13民终1849号民事判决确定的金额作为***与新屹公司工程款结算的依据。三、付款条件是否成就。四、润鑫公司是否承担连带责任。

关于争议焦点一。新屹公司与***签订的协议中明确***系宿迁市洋河新区润鑫商业广场工程后期实际施工人，确认其为实际施工人。关于争议焦点二。***与新屹公司签订中约定一审判决业主支付工程款2500万元，新屹公司分配1400万元，***分配1100万元如果二审改判金额低于2500万元，则按照新屹公司占56%，***占44%下浮。据此（2021）苏13民终1849号民事判决即为（2016）苏1302民初8682号案件的二审判决，且该二审判决并未背离双方的约定，应作为双方结算的依据。关于争议焦点三。***与新屹公司签订的协议约定，在新屹公司与业主二审案件结束并执行后，无论到位金额多少，每次都按照本协议的约定方式进行分配，双方各自向法院按照本合同约定的比例领取工程款。（2021）苏13民终1849号民事判决书生效后，新屹公司向一审法院申请强制执行，现***并未举证证明新屹公司领取到执行款，故对其诉讼请求，依法不予支持。关于争议焦点四。***主张新屹公司支付工程款的诉讼请求，一审法院依法不予支持，其主张润鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，对该诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取19944元，保全费5000元，合计24944元，由***承担。

二审中,双方当事人均未提供新的证据。

二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：***是否有权要求润鑫公司在其欠付新屹公司的工程款范围内承担连带给付责任。

本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。由此可见，发包人润鑫公司承担连带责任的前提是新屹公司欠付***工程款且新屹公司向***支付工程款的条件成就。《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”本案中，***与新屹公司于2020年7月1日签订协议，并约定“在新屹公司与业主二审案件结束并执行后，无论到位金额多少，每次都按照本协议约定的方式进行分配”，故新屹公司向***付款的条件是（2021）苏13民终1849号民事判生效并执行到位，但截至目前，***未能举证证明新屹公司已经执行到部分或全部工程款，故付款条件尚未成就，***无权要求新屹公司付款，更无权要求润鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任。另外，新屹公司与***在涉案协议中虽有“双方各自向法院按照本合同约定的比例领取工程款”的约定，但根据合同的相对性原理，该协议仅对新屹公司和***产生法律效力，且（2021）苏13民终1849号民事判决的执行案件申请权利人为新屹公司，故***不能根据涉案协议直接向法院领取工程款，而是必须得到新屹公司的明确授权。故对***关于其可直接向法院领取执行款的主张，本院亦依法不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39888元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　刘宗强

审判员　　周贤芬

二〇二二年三月二十九日

书记员　　杨紫棋