某某、云南求和通信网络工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云26民终964号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月6日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。

被上诉人（原审被告）：云南求和通信网络工程科技有限公司。住所地：云南省昆明市北辰校区凤凰城18单元501号。

法定代表人：张禄昌。

原审第三人：云南林英通信网络工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新区二环西路398号高新科技信息中心主楼。

法定代表人：黄南超。

委托诉讼代理人：黄南明，男，汉族，住云南省昆明市。

上诉人***因与被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司（以下简称求和公司）、原审第三人云南林英通信网络工程有限公司（以下简称林英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院作出的(2020)云2601民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月15日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人***，被上诉人求和公司的法定代表人张禄昌、原审第三人林英公司的委托诉讼代理人黄南明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判求和公司支付工程款781,334.38元；2、由求和公司承担一审、二审诉讼费用；3、请求求和公司支付在云南省文山州税务局缴税时***垫付的税金82,226.20元；4、请求求和公司承担迟延履行期间的欠款金额利息13,818.70元。事实及理由：一审判决事实认定不清，判决错误。***与求和公司之间的《施工协议书》约定：由***承建2014、2015年文山联通光缆线路施工工程，包括中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程、中国联通云南文山中小企业（本地集客）宽带专线新建设工程等共计18个项目，全部项目完工后于2016年12月9日前经过了结算审核定案，审核定案总金额为2,992,896.21元，扣除联通公司光改专项检查施工费169,781.53元及审计费15.14元后，联通公司已将2,823,099.5元（2992896.21-169781.53-15.14）全部支付给求和公司，按照《施工协议书》的约定，求和公司应该将工程款扣除管理费332,464.93元[(2823099.54-1300000)×15%+1300000×8%]后支付给***，共计2,490,634.61元(2823099.54-332464.93)。但根据求和公司原审提供的第四组证据和***的银行收款流水清单，***仅收到求和公司从2016年1月18日至2018年8月29日期间支付的工程款1,709,300.23元，求和公司尚欠***共计781,334元(2490634.61-1709300.23)工程款。***多次向求和公司催要，求和公司均以各种理由推脱拒不支付。求和公司未遵循诚实守信的原则履行合同，已经构成违约，给***造成极大的经济损失。一审法庭在未查明事实前提下，单方面采信求和公司提供的证据，误将***承包的18个工程总价款认定为1,658,777.40元（实际此款项仅是***在2016年1月先后两次代求和公司向中国联通文山分公司请求支付的部分款项，并非全部工程款），并按照此基础上扣除管理费157,816.61元[（1658777.40-1300000.00>×15%+1300000×8%]后认定求和公司应向***支付共计1,500,960.79元(1658777.40-157816.61)，认定求和公司已经向***支付了1,467,708.0元，尚欠33,252.79元工程款未支付的事实，据此作出求和公司支付***33,252.79元的错误判决。而实际求和公司仍拖欠***工程款共计781,334.38元。另据双方签订的《施工协议书》第二条约定，各类税、费均由求和公司负责。而求和公司所有开具给中国联通文山州分公司的发票（开票总金额2,823,099.54元）的税金82,226.20元（2823099.54/1.03a:3Yo）是由***在文山州税务局代为缴纳，故求和公司应将82,226.20元税金支付给***。又因求和公司恶意拖欠工程款，给***造成了严重的名誉损失（拖欠农民工工资，被农民工多次上门堵门讨薪）及经济损失（同期银行利息损失），故请求求和公司承担欠款金额迟延履行期间的债务利息13,818.70元。

求和公司答辩称，一、***在一审起诉时要求的欠款为732,871.79元，但在上诉阶段又将欠款数额变更为781,334.38元。***不论是在起诉阶段，还是在上诉阶段都不能提供出诸如有双方确认的欠款及支付结算表或者是欠条等有效证据来证明这个欠款的存在，依法应当由***方承担举证不利的法律后果。另外，2016年1月18日求和公司首次向***支付工程款开始，假如这个欠款真的存在，***当时就有权依照《中华人民共和国合同法》第8条、第119条及286条之规定，***未及时向当时的全权负责求和公司一切事物的总经理黄南明主张支付欠款，也未采取相应措施来制止这个欠款行为的发生。直到今天，***亦不能拿出相关有效证据来证明其采取了维护其利益的任何行为。对于***方在上诉阶段要求的欠款为781,334.38元，虽然是***方经过一系列复杂计算得出的结果，但与一审起诉阶段要求的数据不同，我方不予认可。二、目前能查到的部分付款流水显示求和公司已向***支付了1,717,708元（详见求和公司提交的银行流水）。而***在上诉书中只承认收到1,709,300.23元，与事实不符。三、***在起诉时未提及垫付税款的事项，但是在上诉阶段提出其代求和公司垫付了其实施的总工程款2,823,099.54元的税款82,226.20元，要求求和公司支付，属于二审新增诉讼请求。求和公司不同意在二审中处理，也不同意支付。因为求和公司就本案有关的税金已经缴纳完毕，不存在要求***代为垫付的事实。求和公司共计向建设方文山联通开出48张收款发票，合计金额为1,538,712.66元（详见后附复印件）。求和公司请求二审法院驳回***的该项请求。四、***在起诉书中提出的“***多次要求求和公司付款，求和公司均以各种理由推脱拒不付款”不属实。而是***怠于行使自己的权利，即本案的发生是因***不及时向求和公司要求付款导致的，***与当时的求和公司全权负责的总经理黄南明之间一定存在着某种不为人知的交易行为，从而导致本案欠款的发生。***的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。

林英公司述称，本案与林英公司无关，我公司的委托诉讼代理人黄南明作为当时求和公司在本案工程的项目经理，不认可***的上诉请求。一审判决认定事实清楚，判决结果客观公正。我黄南明本人没有与***有任何私人关系，不存在私下交易，希望二审法院作出公正判决。

***向一审法院起诉请求：（一）判决求和公司及林英公司共同向***支付工程款人民币732,871.79元（当庭变更）；（二）判决求和公司按银行同期贷款利率支付自2016年12月9日起至款项还清之日止的利息，现暂计至2019年12月9日，合计人民币91,243.0元，以上款项共计人民币824,114.79元；（三）由求和公司、林英公司承担本案全部诉讼费、律师费等***为实现权利产生的费用。

一审法院认定事实：求和公司系张禄昌和周云二个股东依法设立的有限责任公司，林英公司系黄南超依法设立的有限责任公司，该公司公章等权利实际由黄南明掌控。于2011年4月6日求和公司经过股东会决议将该公司的公章使用权等全部权力以承包的方式交由黄南明行驶，双方于2011年4月15日签订了《公司承包合同》，合同约定了双方的权利和义务、违约责任等，合同签字处加盖了林英公司的公司，法定代表人处由黄南明签字。合同约定的期限届满后，双方于2013年5月15日续签了《公司承包合同》，约定将合同期延至2016年4月15日。期间黄南明以求和公司的资质与中国联合网络通信有限公司文山壮族苗族自治州分公司（以下简称联通公司）承包了该分公司建设的网络工程，黄南明承揽工程后将其中的网络工程委托给***承建。***与求和公司于2015年10月17日签订了《施工协议书》，合同约定：求和公司承建2014年、2015年联通公司光缆线路施工工程，并委托***采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等包干方式进行施工，管理费：***向被告缴纳施工责任管理费，其中，2014年度已施工但在2015年度立项的工程按结算总价的8%缴纳施工责任管理费（此缴纳方式限定金额为人民币1,300,000.0元，超过此金额原告按15%缴纳施工责任管理费），2015年度施工工程按结算总价的15%缴纳施工责任管理费，各类税、费均由求和公司负责。付款方式：求和公司按***实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据建设单位给求和公司拨付或结算之工程款，在工程款到账五天内按规定扣除相应管理费，然后将相应款项支付给***。工程完工以后***及时完成该工程的竣工资料制作，资料制作完成后交求和公司审核，再向建设单位递交。《施工协议书》中约定由***施工的项目包括中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程、中国联通云南文山中小企业（本地集客）宽带专线新建设工程等18个项目，前述项目已经按建设单位的进度要求于2016年4月10日全部完工，并于2016年5月3日通过验收，后中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程等9个项目于2016年7月25日经过了结算审核定案、中国联通云南文山金坤花园宽带新建工程等5个项目于2016年10月30日经过了结算审核定案、中国联通云南文山惠祥大厦民生家园（光纤改造）宽带工程于2016年11月4日经过了结算审核定案、中国联通云南文山光大广场宽带新建工程于2016年11月28日经过了结算审核定案、中国联通云南文山丘北（光纤改造）宽带工程等2个项目于2016年12月9日经过了结算审核定案，前述18个项目审核定案总金额为2,992,896.21元。在工程项目达到付款条件后，***于2015年12月向建设单位申请支付12个工程的进度款990,437.40元，于2015年11月向建设单位申请支付另外6个工程的进度款668,340.00元，二次申请付款总共金额为1,658,777.40元，建设单位均已按时支付到求和公司账户。按照双方签订的协议，求和公司在扣除157,816.61元=【1300000.00×8%+（1658777.40-1300000.00）×15%】的管理费后，应支付给***1,500,960.79元，求和公司分别于2016年1月18日支付了400,000.00元，于2016年11月25日支付了368,089.00元，于2018年8月24日支付250,000.00元，于2018年8月28日支付200,000.00元，于2018年8月29日支付249,619.00元，共计支付1,467,708.00元，求和公司尚欠33,252.79元工程款没有向***支付。因求和公司未按约定履行支付该笔欠款，经过***催要未果。为此，***起诉至本院并提出如前请求。

一审法院认为，建设工程施工合同纠纷，是指当事人之间就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案中，***与求和公司签订了《施工协议书》，该协议系双方的真实意思表示且***已经按约定履行了其全部义务，求和公司已经按约定履行了大部分付款义务，该合同合法有效，合法有效的合同对双方当事人均具有约束力，双方均应当诚信履行。关于本案的焦点问题（一），***诉讼请求是否合法有据？庭审中***主张求和公司欠其工程款732,871.79元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中***列举的证据证实其与求和公司存在合同关系，其已经按合同约定履行了合同义务，求和公司应依法支付其工程款的事实，但是不能证实求和公司尚欠其工程款732,871.79元的事实。求和公司列举的证据能证实其已经按约定支付了***工程款共计1,467,708.00元，现仅欠***工程款33,252.79元的事实。林英公司虽然未列举证据证实其诉讼主张，但是依据双方列举的证据能证实林英公司的诉讼主张。依法应由***承担举证不力的法律后果。基于上述说理及法律规定，***的第一项诉讼请求部分合法有据，予以支持。关于本案的焦点问题（二）本案所欠工程款应当由谁赔还？虽然***主张由求和公司与林英公司共同承担，求和公司则主张由林英公司及其实际控制人黄南明承担。依据上述法律规定及说理，***、求和公司双方列举的证据均不能证实该欠款应由林英公司支付，因双方列举的证据上并没有林英公司的签章，也无林英公司履行双方签订合同约定的义务，故双方的该项诉讼主张，于法无据，不予支持。求和公司关于追加黄南明为求和公司并承担付款义务的辩解，依据其列举的证据不能证实其辩解理由，依照法律的规定，黄南明依据其与求和公司的约定，以求和公司的名义对外承揽工程，属于履行公司授权的职务行为，由此产生的法律后果，依法应由公司承担，故求和公司的该项辩解，不予采纳。关于本案的焦点问题（三）***主张的利息及律师费是否应予以支持。***关于请求判决求和公司从2016年12月9日起按照银行同期贷款利率支付利息至款项还清之日止的利息。对此，依据上述法律规定及说理，***列举的证据不足以证实求和公司应从2016年12月9日起就应付其工程款而未付，依据双方的约定应由建设单位审计定案并将款项拨付至求和公司的账户上，双方依据约定扣除管理费后再支付给***，***的证据无法证实其应得工程款何时划拨到求和公司账户，双方于何时对其应得工程款进行结算，依法应由其承担举证不力的法律后果，该诉讼请求于法无据，不予支持。***主张的律师费是否应支持？依据上述法律规定及说理，***列举的证据不能证实其聘请律师的费用应由求和公司承担，而按照法律规定，在一方违约时，另一方当事人有义务采取措施防止损失扩大，不采取措施导致损失扩大的，扩大部分自己承担，而诉讼法规定，当事人进行诉讼是否请律师并未作出强制性规定，而是作出选择性规定，其是否聘请律师是由其自己决定的，决定聘请律师代为诉讼，该费用也应该由其自己承担，故***的该项诉讼请求不予支持。综上所述，***的诉讼请求部分合法有据，予以支持，部分请求于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、云南求和通信网络工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款33,252.79元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,040元，减半收取6,020元，由***负担5,020元，由云南求和通信网络工程有限公司负担1,000元。

本院二审期间，***向本院申请要求调取工程发包联通公司向求和公司就本案涉及的18个工程项目付款的相关凭证，用于证实联通公司已经向求和公司付清了所有工程款，求和公司应向***支付剩余工程款的主张。本院当庭出示向联通公司调取的付款明细表由各方当事人质证。

经质证后，***认为该组证据客观真实，能够证明自己的观点。

求和公司认为，因为当时求和公司的经营管理权已承包给了黄南明，对于联通公司付款问题求和公司不清楚，并认为只有联通公司付款银行流水才能作为证据，所以对该组证据三性均不予认可。

林英公司对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

本院认为，联通公司出具付款明细表能够证实案涉18个工程项目的所有工程款，联通公司已向求和公司支付完毕，且60%进度款共计1,658,577.40元联通公司已于2016年11月24日前向求和公司支付。本院予以采信。

求和公司向本院出具一组新证据《银行付款流水》，用于证明求和公司已向***支付1,717,708元工程款的事实。

经质证，***、林英公司对该组证据均无异议。

本院认为，求和公司提交的银行付款流水，来源合法，客观真实，能够证实求和公司已向***支付1,717,708元工程款的事实，且***予以认可，本院予以采信。

林英公司未向本院提交新证据。

二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，***认为求和公司总共支付工程款的数额为1,709,300.23元，尚欠781,334.38元，对其他事实无异议。求和公司认为，***第一、第二次向联通公司申请拨付进度款共计1,658,777.40元不清楚；求和公司从联通公司收款总金额是多少不清楚，并认为求和公司已经向***支付1,717,708元，对其他事实无异议。林英公司对一审判决认定事实均无异议。各方当事人均无异议本案法律事实本院予以确认。

经审理，本院另查明：联通公司已将案涉18个工程项目的工程款共计2,992,896.21元，扣除光改专项检查施工费169,781.53元及审计费15.14元后，剩余款项共计2,823,099.54元（2,992,896.21元-169,781.53元-15.14元=2,823,099.54元）已向求和公司支付完毕，其中60%的工程进度款共计1,658,577.4元联通公司于2016年11月24日前已向求和公司支付。而求和公司共计向***支付工程款共计1,717,708元，付款时间和金额分别为：2016年1月18日支付400,000元，2016年11月25日支付368,089元，2018年8月24日支付250,000元，2018年8月28日支付450,000元，2018年8月29日支付249,619元。2019年5月31日，求和公司向***出具《工程施工证明》一份，证实求和公司与联通公司签订的18个合同所涉项目，系求和公司委托***全权负责并自行组织人员完成施工、制作竣工资料、竣工验收、结算、配合审计等所有环节，工程款项及金额以联通公司实际支付为准。且在合同履行过程中，双方当事人均同意求和公司收取的施工责任管理费按照结算总价，在130万元内按照8%缴纳，超过130万元的按15%缴纳，不再区分2014年还是2015年。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、求和公司尚欠***多少工程款，应否支付？2、***要求求和公司支付工程余款的利息是否应予支持？3、林英公司在本案中是否应承担责任？对双方争议的焦点问题，本院评判如下：

一、关于求和公司尚欠***多少工程款，应否支付的问题。据审理查明，求和公司（甲方）与***（乙方）于2015年10月17日签订了《施工协议书》，约定求和公司承建2014年、2015年文山联通光缆线路施工工程，并委托***采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等包干方式进行施工。求和公司根据***负责施工的工程最终与建设单位、审计中心的结算价对***进行结算。管理费为：***向求和公司缴纳施工责任管理费，在130万元内按照8%缴纳，超过130万元的按15%缴纳，各类税、费均由求和公司负责。因案涉工程已于2016年12月9日完工并经过结算审核定案，审定金额为2,992,896.21元，联通公司在扣除光改专项检查施工费169,781.53元及审计费15.14元后，剩余款项共计2,823,099.54元，已向求和公司支付完毕。故求和公司应向***支付工程款项应为：扣除管理费332,464.93元[(2823099.54-1300000)×15%+1,300,000元×8%]后共计2,490,634.61元(2823099.54-332464.93=2,490,634.61元)。因求和公司已向***支付工程款1,717,708元，剩余772,926.61元（2,490,634.61元-1,717,708元=772,926.61元）未支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定。本案中，***要求求和公司支付剩余工程款有事实及法律依据，应予支持。

因***在一审起诉时主张，自己于2015年11月、12月分两次向联通公司申请拨付工程进度款（大概占总数的60%）共计1,658,777.40元。该1,658,777.40元进度款联通公司已按时支付到求和公司账户，但是求和公司仅于2016年1月18日支付400,000元，2016年11月25日支付368,089元，共计768,089元后，剩余款项732,871.79元[1,658,777.40元-已付款768,089元-管理费157,816.61元]至今未付，其中管理费为157,816.61元[（1,658,777.40元-1,300,000元）×15%+1,300,000元×8%=157,816.61元]。但之后的工程款（大概占40%）949,619元，求和公司已付清，双方均无争议。现在剩余未付的工程款是60%进度款（1,658,777.40元）中的一部分即732,871.79元。***的这一主张与求和公司提交的证据《支付***费用汇总表》及《银行付款流水》相互印证。但联通公司支付60%工程进度款的金额为1,658,577.4元，而不是***主张的1,658,777.40元，本院予以纠正。针对60%的工程进度款，求和公司已经支付768,089元，扣除管理费157,816.61元后，剩余732,671.79元（1,658,577.4元-768,089元-157,816.61元=732,671.79元）。虽然求和公司尚欠***工程款772,926.61元，但***于一审起诉时仅主张60%的工程进度款中的剩余部分，即732,671.79元，应视为***对自己权利的放弃，本院予以确认。现求和公司尚欠***工程款数额应为732,671.79元。

二、关于***要求求和公司支付工程余款的利息是否应予支持的问题。据审理查明，联通公司已于2016年11月24日前将60%的工程进度款共计1,658,577.4元向求和公司支付。但求和公司仅向***支付768,089元后，剩余732,671.79元至今未付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，***在本案中的损失应为求和公司未付工程款的利息损失。***要求求和公司按银行同期同类贷款利率，以未付款部分即732,671.79元为基础，从2016年12月9日起支付至款项还清之日止的利息，有事实及法律依据，应予支持。经查明，2016年中国人民银行一至五年期贷款基准年利率为4.75%。

三、关于林英公司在本案中应否承担责任的问题。因求和公司与林英公司（或者黄南明）签订了《公司承包合同》，双方存在公司经营权承包合同关系。但不论求和公司与林英公司、黄南明之间在合同中如何约定，均属于内部承包关系，属于另一法律关系，在本案中不予审查评判。根据合同相对性原则，与***签订《施工协议》的主体是求和公司，林英公司不是《施工协议》的合同相对人，与本案不具有关联性，林英公司不应在本案中承担责任。

另外，***在二审中新增诉讼请求要求求和公司支付***向文山州税务局为求和公司垫付的税金82,226.20元。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审***增加独立的诉讼请求或者原审求和公司提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并审理”的规定。二审中经询问，求和公司不同意对该笔税金在二审中进行调解，也不同意由二审人民法院一并审理。故对该笔税金***可以另行起诉。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初516号民事判决；

二、由云南求和通信网络工程科技有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程尾款732,671.79元，并按照4.75%的年利率计算支付自2016年12月9日起至款项还清之日止的利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费12,040元，减半收取6,020元，由云南求和通信网络工程科技有限公司负担；二审案件受理费12,040元，由云南求和通信网络工程科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。

审判长　刘　曼

审判员　陆启慧

审判员　廖俊雁

二〇二〇年七月二十七日

书记员　赵　宁