某某与云南求和通信网络工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省文山市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云2601民初516号

原告：***，男，汉族，1979年6月6日生，住文山州丘北县。

委托诉讼代理人：潘晓红，云南耀律律师事务所律师（特别授权）。

被告：云南求和通信网络工程科技有限公司（以下简称求和公司），统一社会信用代码：915300007272900967，住址：云南省昆明市北辰小区凤凰城****。

法定代表人：张禄昌。

第三人：云南林英通信网络工程有限公司（以下简称林英公司），工商注册号：530100100097555，工商组织机构代码：67874957-6，地址：云南省昆明市高新区二环西路**高新科技信息中心主楼。

法定代表人：黄南超，系公司总经理。

委托诉讼代理人：黄南明,男,汉族，住昆明，住昆明市权）。

原告***与被告求和公司、第三人林英公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日受理后，依法适用简易程序于2020年3月18日公开开庭进行了审理。原告***的特别授权代理人潘晓红，被告求和公司的法定代表人张禄昌、第三人林英公司的委托诉讼代理人黄南明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：（一）判决被告及第三人林英公司共同支付原告工程款人民币732871.79元（当庭变更）；（二）判决被告按银行同期贷款利率向原告支付自2016年12月9日起至款项还清之日止的利息，现暂计至2019年12月9日，合计人民币91243.00元，以上款项共计人民币824114.79元；（三）承担本案全部诉讼费、律师费等原告为实现权利产生的费用。事实及理由，原告***与被告求和公司于2015年10月17日签订了《施工协议书》，合同约定：被告承建2014年、2015年文山联通光缆线路施工工程，并委托原告采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等包干方式进行施工，管理费：原告向被告缴纳施工责任管理费，其中，2014年度已施工但在2015年度立项的工程按结算总价的8%缴纳施工责任管理费（此缴纳方式限定金额为人民币1300000.00元，超过此金额原告按15%缴纳施工责任管理费），2015年度施工工程按结算总价的15%缴纳施工责任管理费，各类税、费均由被告负责。付款方式：被告按原告实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据建设单位给被告公司拨付或结算之工程款，在工程款到账五天内按规定扣除相应管理费，然后将相应款项支付给原告。工程完工以后原告及时完成该工程的竣工资料制作，资料制作完成后交被告审核，再向建设单位递交。《施工协议书》中约定由原告施工的项目包括中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程、中国联通云南文山中小企业（本地集客）宽带专线新建设工程等18个项目，前述项目已经按建设单位的进度要求于2016年4月10日全部完工，并于2016年5月3日通过验收，后中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程等9个项目于2016年7月25日经过了结算审核定案、中国联通云南文山金坤花园宽带新建工程等5个项目于2016年10月30日经过了结算审核定案、中国联通云南文山惠祥大厦民生家园（光纤改造）宽带工程于2016年11月4日经过了结算审核定案、中国联通云南文山光大广场宽带新建工程于2016年11月28日经过了结算审核定案、中国联通云南文山丘北（光纤改造）宽带工程等2个项目于2016年12月9日经过了结算审核定案，前述18个项目审核定案总金额为2992896.21元。在工程项目达到付款条件后，***于2015年12月向建设单位申请支付12个工程的进度款990437.40元，2016年11月向建设单位申请支付另外6个工程的进度款668340.00元，二次申请付款总共金额为1658777.40元，建设单位均已按时支付到求和公司账户。按照双方签订的协议，被告在扣除157816.61元=【1300000.00×8%+（1658777.40-1300000.00）×15%】的管理费后，应支付给原告1500960.79元，但至今只支付了768089.00元，被告尚欠732871.79元工程款没有向原告支付。工程结算审核定案以后，原告曾经多次要求被告支付工程款，被告均以各种理由推脱拒不支付。被告没有按照原、被告之间的合同要求在约定时间内向原告支付工程款，已经构成违约，并给原告造成较大损失（还有很多民工费尚未支付）。为此，原告起诉至本院并提出如前请求。

被告求和公司答辩称，（一）2011年4月15日，求和公司和林英公司签订了《公司经营权承包合同》之后，求和公司将本公司的经营权：含原云南求和通信网络工程科技有限公司的公章使用权、财务款项划拨使用权、公司人员岗位调动权、对外承包工程权、公司名称使用权、公司资质使用权、公司银行账号使用权等等一切权力移交给了林英公司，该公司指派其代表黄南明负责承包后的求和公司的日常生产及经营管理，对外继续使用求和公司的名称及专有资质，参加各方通信工程的招、投标工作及通信工程的承揽工作，双方签订《公司经营权承包合同》重点在约定了双方的享有权利和应履行的义务。（二）因为有承包合同的存在，求和公司法人张禄昌自《公司经营权承包合同》签订之日起，放弃了参与被承包后的公司日常经营管理，现原告起诉书中仅仅向求和公司提出没有欠条、没有欠款金额及时间的欠款要求，是不完整的、不全面的。（三）因为有承包合同的存在，求和公司未参与被承包后的公司日常经营管理的求和公司法人张禄昌对原告方仅仅向求和公司提出的欠款金额及欠条的正确性、合理性提出如下疑问：1、原告方向求和公司提出一个笼统的欠款金额、没有详细的欠款时间、欠款金额、欠款次数及欠条等结算依据，那么这个欠款是不是应该由当事方林英公司及其指派代表黄南明与原告方进行当面确认，并且承担相关赔偿责任？2、原告方提出的第一欠款时间为2015年12月起，第二欠款时间为2016年11月起，原告方为何不能够提供甲方每次实际支付我公司多少钱？我公司每次实际支付了原告方多少钱及相应的当事人出具的欠条？如果前一年度的欠款都还未结清，第二年度继续发生欠，原告方不在当年告上法庭或者要求劳动仲裁，而要拖到2020年2月才上诉到法庭，如此没有欠条的、巨大的欠款金额、时间跨度上又普遍的超过了两年，这样的欠款是不是要由实际欠款人黄南明及其代表的林英公司与原告当面进行确认才能说得清楚这个欠款的来龙去脉？3、2019年年底，我与原告***有过交流：欠款形成的真实原因是实际欠款人黄南明向原告***提出欠款，***同意了欠款，这就是原告***在欠款发生三、四年时间内即不起诉，亦不要求劳动仲裁，直到现在收不回欠款才上了法庭的真正原因。（四）黄南明及其代表的林英公司，在承包求和公司经营权期间，除拖欠下属施工队的施工费用外，还多次违反双方签订的《公司经营权承包合同》中的承诺及契约，至今仍然拖欠求和公司的承包款200多万元。综上所述，请法庭客观、公正的判决。

第三人林英公司辩称：答辩人在本案中与原告***没有建设工程合同纠纷，也没有和云南求和通信网络工程有限公司产生过承包行为，请求依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。理由（一）答辩人并未与云南求和通信网络工程有限公司签订《承包合同》，被告求和公司称与云南林英公司签订了两份《承包合同》，一份为2011年4月15日签订的，合同期限为两年，从2011年4月15日其起至2013年4月14日；另外一份为2013年5月16日签订的，合同期限为叁年，从2013年4月15日起至2016年4月15日止。第一份承包合同已于2013年4月14日到期，该合同与本案并无实际关联。第二份承包合同并没有林英公司的公章，与林英公司并没有合同关系。（二）答辩人并未实际履行承包行为，双方并不互负权利义务。根据承包合同第二章第四条、第五条之约定，林英公司应向求和公司支付承包款100万元，该笔款项分两笔支付。但林英公司与求和公司之间并未有任何的资金往来，也没有任何的函件往来。从2011年签订的协议中附件一《云南求和通信网络工程科技有限公司关于转让经营权的股东会议决议》中第二段、第三段、第四段、第五段、第六段均反复确认承包人是黄南明，而非林英公司。由此可证明，林英公司与求和公司之间并未实际进行过承包，双方并不存在任何的法律关系。综上所述，答辩人不是案涉合同当事人也没有与原、被告之间存在任何的法律关系，不应当向原告承担付款责任，请依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。

本案在审理过程中，原告为支持其诉讼主张向法院提交了以下证据：

1、施工协议书、工程承包合同,证明（1）2015年10月17日原告***与被告求和公司签订施工协议书，约定由原告***用包工包料的方式承建2014年、2015年文山联通光缆线路施工工程，被告按照实际施工进度付款。（2）2017年8月30日原告***与被告求和公司就文山联通光缆线路施工工程又签订工程承包合同，两份合同均为双方真实意思表示，合法有效；

2、验收报告，证明原告***承建的2014年、2015年文山联通光缆线路施工工程（含18个项目）于2016年5月3日经建设单位、监理单位验收后同意通过验收；

3、基本建设工程结算审核定案表，证明原告***承建的2014年、2015年文山联通光缆线路施工工程（含18个项目）经建设单位、审计单位于2016年结算后，审定金额合计为2992869.21元；

4、工程款计算汇总表，证明原告***按照施工进度向被告申请支付工程款，扣除管理费和已付款项外，被告仍欠原告工程款732871.79元，至今未支付；

5、2019年5月31日原告***到被告求和公司所在地协商支付拖欠的工程款732871.79元事宜，被告以各种理由推脱，拒不支付，最终在原告的要求下出具了工程施工证明。该材料用以证明被告认可原告组织人员施工完成了文山联通光缆线路施工工程（含18个项目），并对工程款项予以确认；

6、施工合同14分，证明被告求和公司与中国联通云南文山分公司就文山联通光缆线路施工工程分别签订了合同（14分，总共18份）；

7、律师费发票1份，证明原告***为实现债权利益聘请律师支付了10000.00元。

经质证，被告求和公司对原告列举的第1组、第2组、第3组、第5组、第6组及第7组证据的真实性、有效性及合法性均无异议；对原告***列举的第4组证据的真实性、有效性、合法性不予认可，原因是：（1）原告方***在不认识、未面见欠款人黄南明、未取的欠款欠条的情况下，多次同意欠款人黄南明欠款；（2）第三人林英公司及实际欠款人黄南明在开庭时当庭否认了原告方***主张的欠款金额；（3）原告方***在开庭时不能向法庭、第一被告方、第三人及实际欠款人黄南明提交清晰明了的欠款次数、欠款日期、每次的欠款金额、欠款人出具的欠条；（4）因为以上三点原因的存在，求和公司认为，原告方***向被告主张的这个金额，有原告方***和第三人及实际欠款人黄南明之间商量好的高利借款及所产生的高利息存在的可能，否则请原告方向法庭及第一被告方解释清楚上述三点疑问。

经质证，第三人林英公司对原告***列举的证据质证认为同意求和公司的质证意见，但该证据与第三人林英公司无关，与我黄南明有关系。但不能证实原告***是实际施工人，原告只是参与施工的工人，并没有发包给他做。

被告求和公司对其辩解理由，向法庭列举了以下证据:

1、股东会决议，证明经过公司股东开会决议将公司的经营权等承包给黄南明经营的事实；

2、《公司承包合同》及附件，证明被告求和公司经股东会作出决议后将公司经营权、公章使用权、对外承揽工程权等承包给黄南明经营的事实；

3、还款补充协议之（一）、（二），证明黄南明在承包经营过程中尚欠被告求和公司的款的事实；

4、支付***费用汇总表，证明被告求和公司从2016年1月18日至2018年8月29日止的期间共支付了***费用合计1717708.00元的事实。

经质证，原告***对被告求和公司列举的证据质证认为：对第1组、第2组、第3组证据的真实性、合法性无异议，但认为该三组证据与本案无关联性；对第4组证据中的第1、2、3笔付款确认，后面的无法核实。

经质证，第三人林英公司对被告求和公司列举的证据质证认为对第1组、第2组、第3组均无异议，但对第2组中第一份承包合同虽然加盖了第三人林英公司公章，但是承包经营权的人是我黄南明，对外也没有任何一份文件以第三人林英公司的名义签署。对第4组证据其不清楚。

第三人林英公司对其陈述理由无证据向法庭列举。

通过庭审举证、质证，本院认为：原告提交的第1组至第6组证据均客观、真实、合法且与本案相关联，予以采信；原告提交的第7组证据虽然客观、真实、合法，但是该费用属于原告自己根据需要聘请律师的支出，与本案无关联性，故不予采信。被告求和公司列举的第1组至第3组证据均客观、真实、合法，予以采信；被告求和公司列举的第4组客观真实合法且与本案有关联性，予以采信。

经过庭审举证、质证和认证，本院确认如下法律事实：被告云南求和通信网络工程有限公司系张禄昌和周云二个股东依法设立的有限责任公司，第三人云南林英通信网络工程有限公司系黄南超依法设立的有限责任公司，该公司公章等权利实际由黄南明掌控。于2011年4月6日云南求和通信网络工程科技有限公司经过股东会决议将该公司的公章使用权等全部权力以承包的方式交由黄南明行驶，双方于2011年4月15日签订了《公司承包合同》，合同约定了双方的权利和义务、违约责任等，合同签字处加盖了第三人云南林英通信网络工程有限公司的公司，法定代表人处由黄南明签字。合同约定的期限届满后，双方于2013年5月15日续签了《公司承包合同》，约定将合同期延至2016年4月15日。期间黄南明以被告云南求和通信网络工程有限公司的资质与中国联合网络通信有限公司文山壮族苗族自治州分公司承包了该分公司建设的网络工程，黄南明承揽工程后将其承揽的网络工程委托给***承建。原告***与被告求和公司于2015年10月17日签订了《施工协议书》，合同约定：被告承建2014年、2015年文山联通光缆线路施工工程，并委托原告采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等包干方式进行施工，管理费：原告向被告缴纳施工责任管理费，其中，2014年度已施工但在2015年度立项的工程按结算总价的8%缴纳施工责任管理费（此缴纳方式限定金额为人民币1300000.00元，超过此金额原告按15%缴纳施工责任管理费），2015年度施工工程按结算总价的15%缴纳施工责任管理费，各类税、费均由被告负责。付款方式：被告按原告实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据建设单位给被告公司拨付或结算之工程款，在工程款到账五天内按规定扣除相应管理费，然后将相应款项支付给原告。工程完工以后原告及时完成该工程的竣工资料制作，资料制作完成后交被告审核，再向建设单位递交。《施工协议书》中约定由原告施工的项目包括中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程、中国联通云南文山中小企业（本地集客）宽带专线新建设工程等18个项目，前述项目已经按建设单位的进度要求于2016年4月10日全部完工，并于2016年5月3日通过验收，后中国联通云南文山科教文卫（本地集客）宽带专线新建设工程等9个项目于2016年7月25日经过了结算审核定案、中国联通云南文山金坤花园宽带新建工程等5个项目于2016年10月30日经过了结算审核定案、中国联通云南文山惠祥大厦民生家园（光纤改造）宽带工程于2016年11月4日经过了结算审核定案、中国联通云南文山光大广场宽带新建工程于2016年11月28日经过了结算审核定案、中国联通云南文山丘北（光纤改造）宽带工程等2个项目于2016年12月9日经过了结算审核定案，前述18个项目审核定案总金额为2992896.21元。在工程项目达到付款条件后，***于2015年12月向建设单位申请支付12个工程的进度款990437.40元，于2015年11月向建设单位申请支付另外6个工程的进度款668340.00元，二次申请付款总共金额为1658777.40元，建设单位均已按时支付到求和公司账户。按照双方签订的协议，被告在扣除157816.61元=【1300000.00×8%+（1658777.40-1300000.00）×15%】的管理费后，应支付给原告1500960.79元，被告求和公司分别于2016年1月18日支付了400000.00元，于2016年11月25日支付了368089.00元，于2018年8月24日支付250000.00元，于2018年8月28日支付200000.00元，于2018年8月29日支付249619.00元，共计支付1467708.00元，被告尚欠33252.79元工程款没有向原告支付。因被告未按约定履行支付该笔欠款，经过原告催要未果。为此，原告起诉至本院并提出如前请求。

本院认为，建设工程施工合同纠纷，是指当事人之间就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案中，***与被告求和公司签订了《施工协议书》，该协议系双方的真实意思表示且***双方已经按约定履行了其全部义务，被告求和公司已经按约定履行了大部分付款义务，该合同合法有效，合法有效的合同对双方当事人均具有约束力，双方均应当诚信履行。关于本案的焦点问题（一），原告***诉讼请求是否合法有据？庭审中原告主张被告欠其工程款732871.79元？被告求和公司则辩解因公司权力承包给第三人林英公司的实际控制人黄南明，是否欠款无黄南明出具的欠条及其他证据印证。第三人林英公司陈述其与原告***无关系，不应有其承担责任。对各方的诉讼主张的事实及理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中原告列举的证据证实其与被告公司存在合同关系，其已经按合同约定履行了合同义务，被告求和公司应依法支付其工程款的事实，但是不能证实被告求和公司尚欠其工程款732871.79元的待证事实。被告求和公司列举的证据能证实其已经按约定支付了***工程款共计1467708.00元，现仅欠***工程款33252.79元的待证事实。第三人虽然未列举证据证实其诉讼主张，但是依据原、被告双方列举的证据能证实第三人的诉讼主张的待证事实。依法应当由原告承担举证不力的法律后果。基于上述说理及法律规定，原告的第一项诉讼请求部分合法有据，予以支持，部分于法无据不予支持。关于本案的焦点问题（二）本案所欠工程款应当由谁赔还？对于该焦点虽然原告主站由被告求和公司与第三人共同承担，被告求和公司则主张由第三人及其实际控制人黄南明承担。依据上述法律规定及说理，原、被告双方列举的证据均不能证实该欠款应由第三人支付，因双方列举的证据上并没有第三人林英公司的签章，也无第三人林英公司履行双方签订合同约定的义务，故双方的该项诉讼主张，于法无据，不予支持。被告求和公司关于追加黄南明为被告并承担付款义务的辩解，依据其列举的证据不能证实其辩解理由，依照法律的规定，黄南明依据其与被告求和公司的约定，以求和公司的名义对外承揽工程，属于履行公司授权的职务行为，由此产生的法律后果，依法应由公司承担，故被告求和公司的该项辩解，不予采纳。关于本案的焦点问题（三）原告方主张的利息及律师费是否合法有据，是否应予以支持。原告关于请求判决被告求和公司从2016年12月9日起按照银行同期贷款利率支付利息至款项还清之日止的利息。对此，依据上述法律规定及说理，原告列举的证据不足以证实被告求和公司应从2016年12月9日起就应付其工程款而未付，依据双方的约定应由建设单位审计定案并将款项拨付至被告求和公司的账户上，双方依据约定扣除管理费后再支付给原告***，原告***的证据无法证实其应得工程款何时划拨到被告求和公司账户，双方于何时对其应得工程款进行结算，依法应由其承担举证不力的法律后果，该诉讼请求于法无据，不予支持。原告主张的律师费是否应支持？依据上述法律规定及说理，原告列举的证据不能证实其聘请律师的费用应由被告求和公司承担，而按照法律规定，在一方违约时，另一方当事人有义务采取措施防止损失扩大，不采取措施导致损失扩大的，扩大部分自己承担，而诉讼法规定，当事人进行诉讼是否请律师并未作出强制性规定，而是作出选择性规定，其是否聘请律师是由其自己决定的，决定聘请律师代为诉讼，该费用也应该由其自己承担，故原告***的该项诉讼请求不予支持。综上所述，原告***的诉讼请求部分合法有据，予以支持，部分请求于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、云南求和通信网络工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款33252.79元

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12040.00元，减半收取6020.00元，由***负担5020.00元，由云南求和通信网络工程有限公司负担1000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。

审判员　　廖玉忠

二〇二〇年四月十四日

书记员　　阮建峰