某某、某某等买卖合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申3911号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1960年3月24日出生，汉族，山西省夏县。 委托诉讼代理人：***，山西宁丰（运城）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1976年8月25日出生，汉族，山西省晋中市，住运城市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：运城市第一建筑工程有限公司，住所地：运城市府东街**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，副经理。 委托诉讼代理人：***，山西庆新平律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人***、运城市第一建筑工程有限公司（以下简称运城一建公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2021）晋08民终1255号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人申请再审称其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、五、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判。 事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）一审、二审判决认为“现有证据不足以证明被告***出具欠据的行为是职务行为”，申请人认为此种认定极为错误。理由如下：1．被申请人运城市第一建筑工程有限公司为***交纳企业职工养老保险的行为足以证实***确系其员工。申请人提供的2018年1月17日盐湖区企业养老保险管理服务中心出具的证明“运城市第一建筑工程有限公司参保职工***（身份证号XXX）2007年1月-2011年12月底在我中心以企业职工参保缴费”。被申请人运城一建公司也提供该服务中心出具的《山西省参加企业基本养老保险人员证明》，载明了***是以企业职工的身份参加养老保险；***参加工作的时间为2007年1月21日；被申请人运城一建公司为本企业员工***缴纳养老保险。依据《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律规定，上述证据足以证明***系被申请人运城一建公司员工。被申请人运城一建公司声称***不是本单位职工，只是代缴***企业养老保险金，此种说辞没有任何法律依据。2．被申请人运城一建公司施工的工地上，***是施工负责人。***参与了被申请人运城一建公司工地上的日常施工与管理。《工程施工合同》以及盐湖城4#楼、23#楼、锦绣花城26#-29#楼部分《施工管理资料》可以证实，施工方是被申请人运城一建公司，而非***本人。《施工管理资料》上显示，***的岗位和身份是“专业工长”。所谓“专业工长”，即工程项目的“施工员”，其职责就是代表施工方，在施工现场具体解决施工组织设计和现场的关系，是工程指挥部和施工队的联络人。同时，**房地产开发有限公司工程部2013年7月19日出具的证明：“我公司开发的盐湖城23#楼、4#楼、锦绣花城26#-29#楼水、暖、电安装由运城市第一建筑工程有限公司***负责施工。”也证实了***是运城一建公司的施工负责人。3．***在履行岗位职责过程中接受被申请人运城一建公司的领导。***出具的“欠条”上显示，是“**打电话”让接受申请人的货并算账，说明***是接受被申请人运城一建公司工地项目负责人**的指示而办事的，**同样接受被申请人运城一建公司的领导。从***到**，再从**到公司，形成了鲜明的管理层级。4．***并未与工程发包方直接进行结算，实际结算人为被申请人运城一建公司。从盐湖城4#楼、23#楼、锦绣花城26#-29#楼工程的结算上可以看出，是发包方运城市**房地产开发公司与被申请人运城一建公司进行结算的，而不是***个人。***并没有设立单独的账户对外进行经营，**公司也没有将款打入***个人的帐户。5．***并未独立承包被申请人运城一建公司承揽的工程项目。被申请人运城一建公司虽然声称，自己将安装工程又外包给***，但其并未提供双方签订的外包合同等相关证据来证明。况且根据我国法律规定，严禁个人借用企业施工资质承揽工程，严禁违法分包、转包工程业务，因此外包之说不能成立。被申请人运城一建公司向一审法院提交的2013年2月5日第七项目部锦绣花城26-29安装工程决算表、盐湖城23#、4#楼安装工程决算表，主张是外包给***且和***结清工程款。但其忽视了工程决算与工程结算有着本质的区别，工程决算只是建设单位内部对工程项目发生的费用进行归集、分配、汇总编制，而工程结算是施工单位向建设单位索取工程报酬、是在建设单位和施工单位之间进行的。被申请人一建公司把工程决算表与工程结算表混为一谈，把其与第七项目部内部的施工决算行为，作为其和***工程款已结清的证据提交给法庭。另外，其提供的部分付款凭证，竟然把***在大世界花园、**公寓等项目中的收据混入其中，作为涉案工程项目的款项，主张已支付给***，企图混淆视听，达到其赖账的目的。申请人认为，这些证据无法支持被申请人已与***结清外包工程款的主张。况且，其是否结清工程款，也是被申请人运城一建公司与其第七项目部之间的内部行为，和申请人无关。而一、二审法院对此证据予以认定，极为错误。6．被申请人运城一建公司给涉案工程项目的人员、工人发放工资更进一步说明该工程系被申请人运城一建公司的项目。被申请人运城一建公司一直声称把涉案工程项目外包给了***，那么涉案工程项目的人员、工人就应由外包人***发放，在***的账务上进行记录和财务核算，而事实却是被申请人运城一建公司在发放。在其向法院所举的付款凭证上明确显示有第七项目部（涉案工程、大世界花园、**公寓）的工人工资发放表（金额12.39万元），此工资款并没有***所打的收款收据。这充分证明涉案工程并非外包给***，而是被申请人运城一建公司在施工。7．退一步讲，***即便不是职务行为，也属于表见代理。从2010年9月份开始，被申请人运城一建公司陆续承包了运城市**房地产有限公司开发的盐湖城23号楼、4号楼、锦绣花城北区26号至29号楼的水暖电施工工程，并约定使用“天立牌”电线电缆。期间被申请人运城一建公司项目部负责人**（被申请人运城一建公司法定代表人***的亲弟弟）多次联系申请人***向这些工地提供电线、电缆。申请人送货上门，由施工负责人***（***、**的姑表兄弟）接下电线、电缆。期间，被申请人运城一建公司分六次给申请人支付了部分货款。2013年6月5日，受李建的指示安排，申请人和施工负责人***经对账结算，被申请人运城一建公司仍欠申请人电线、电缆款453300元，***给申请人出具欠条一张，为本案的事实。二审判决认为“管道工负责人没有代表公司向***出具45万元欠款的权利和能力”，其忽略了***的多重身份。施工资料显示，***不仅具有管道工的技术资质，还是涉案工程的专业工长、技术负责人，更是***、**的表亲。**给申请人打电话联系送货，**又指示***收下货物。每当申请人要求支付货款，又是**让***和申请人对账结算，每次结算后被申请人运城一建公司才给申请人付款。因此，***是运城一建公司的员工，又是法定代表人***及项目经理**的表亲，***又是工地的施工负责人，其正是受**的指示才与申请人核对账目，如果不是接受**的指示，为什么***出具的“欠条”上要注明“**打电话”？如果是***的个人工程，岂不是多此一举？另外，运城一建公司根据***的对账又多次给申请人付款，申请人有理由相信***有代理权。所以即便***的行为不是职务行为，从另一层面讲***的行为也构成表见代理。被申请人运城一建公司应当承担清偿申请人货款的民事责任。（二）二审判决认为，“***没有提供其与运城一建公司关于电线、电缆购销相关的合同约定”。申请人认为，此种认定也极为错误。申请人***与被申请人运城一建公司虽未签订书面供货合同，但一审、二审查明的事实已充分说明，申请人***和被申请人运城一建公司之间存在事实上的买卖合同关系。1．申请人***所提供的电线、电缆已用到盐湖城23#、4#楼、锦绣花城26-29#楼水电暖安装工程中，且该项目早已完工交付。从《施工管理资料》、销货清单以及双方当事人均提供的《电线、电缆找差表》可以看出，申请人所供货的数量（米数）和销货清单一致。被申请人运城一建公司依据上述工程量完成了与**公司的结算，应收工程款已经由被申请人运城一建公司全额接受。2．申请人运送到被申请人运城一建公司涉案工地上的电线、电缆，被申请人运城一建公司并没有明确表示拒收，说明其同意申请人为其提供电线、电缆。3．申请人的电线、电缆货款总计813631元。根据付款凭证、银行流水可以印证，被申请人运城一建公司已给申请人支付部分货款36万元，尚欠453300元，而***代表被申请人运城一建公司出具的欠条也正是这个数额。说明申请人与被申请人运城一建公司在实际履行该买卖合同。4．山西省高级人民法院（2019）**再219号《民事裁定书》也认为，基于对全案证据的综合考量，似应认定***与运城一建公司之间存在买卖法律关系。综上，申请人认为，被申请人运城一建公司与申请人***之间存在事实上的买卖合同。一、二审法院不予认定极端错误。第二，原判决认定事实的主要证据是伪造的。原一审中，被申请人运城一建公司提供了几份收据，并列举了计算方法，证明***的养老保险金是自己交纳。申请人认为，该证据明显是伪造的。根据社会保险法以及山西省劳动和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整企业职工个人缴纳基本养老保险费比例有关问题的通知》（晋劳社养（2003）128号）以及《关于统一全省企业缴纳基本养老保险费比例的通知》（晋劳社养（2004）127号文件）规定，自2004年7月份起，企业职工参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费，缴费比例为单位按20％、个人按8％。也就是说企业与职工的总缴纳比例应为28％，因此被申请人运城一建公司给***出具的收款收据只能是28％的缴费额。但其出具的收款收据却是企业应缴纳的20％部分，因此该收款收据明显虚假，其所称“对外包项目的外部人员采取保费个人全额支付的方式入保”的说辞不能成立。而一审、二审法院采纳了被申请人提交的虚假证据，认为企业缴纳的费用全是***所交，完全无视***个人也应交纳8％，从而否定***是被申请人员工，极端错误。第三，对审理案件需要的主要证据，申请人因客观原因不能自行收集，曾多次书面申请人民法院调查收集，而一审法院并未调查收集。一审中，申请人曾要求人民法院依职权调取被申请人运城一建公司向盐湖区企业养老保险管理服务中心呈报的2007年度至2011年度《职工缴费工资花名表》或《山西省企业养老保险基金缴费花名表》、《劳动合同》，以证明被申请人***是被申请人运城一建公司员工，企业为***缴纳养老保险。而一审法院并没有依职权予以调取，如果调取时该盐湖区企业养老保险管理服务中心不配合，法院又作出什么样的处罚，一审法院均没有向申请人予以说明，而是片面采信被申请人制造的虚假证据收条，认为***是个人行为，否认其为被申请人运城一建公司的职工，十分错误。第四，原判决适用法律确有错误。二审判决认为“***事后并没有取得**及运城一建公司的追认”，这种认定极为错误。根据我国《民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”如前所述，***接受**的指示和申请人对账结算，其是在履行职务。如果不是履行职务，其就构成了表见代理。申请人完全有理由相信***是代表被申请人运城一建公司和申请人对账结算，被申请人运城一建公司应当承担支付货款的民事责任。至于**作为运城一建公司的诉讼代理人在原审法庭上否认给申请人打电话联系送货，否认让***和申请人对账结算，完全是在替运城一建公司推卸责任。况且***根据**的指示与申请人有两次对账行为，其第一次是在2012年5月21日，对账后被申请人运城一建公司欠电线款613300元，***出具欠条。被申请人运城一建公司根据此欠条又陆续给申请人支付了160000元。如果不是被申请人运城一建公司对***出具的欠条进行追认，被申请人凭什么给申请人付款？所以一、二审法院依据《合同法》第一百五十九条规定，认为***是买受人，应当按照合同约定支付价款，将本应由被申请人运城一建公司承担的支付欠款的民事责任，判决让涉嫌诈骗被网上追逃的***承担，明显损害申请人的合法权益。 被申请人辩称：1．***起诉答辩人诉讼主体不适格；2．再审申请人提供的两公民间的欠条与答辩人一建公司无关；3．原审被告***与再审申请人之间出具欠条行为不是代表答辩人一建公司的职务行为或表见代理；4．再审申请人通过非法手段在施工源头上就干涉建设工程下游施工，且无经营资质个人进行销售，存在违法行为，非法利益不应予以保护。 本院经审查认为，再审申请人的再审申请事由不能成立，理由如下： 关于本案的基本事实。关于再审申请人主张***为被申请人运城一建公司员工的问题。再审申请人主张被申请人运城一建公司为***缴纳过养老保险，但针对该主张，被申请人运城一建公司提供相反证据证明***的养老保险只是由该公司代缴，再审申请人仅凭现有证据主张***系被申请人公司的员工并不足以证明其在与***发生业务往来就知道其身份并享有代表公司签订和履行合同的相关权限。另一方面，再审申请人主张***作为施工负责人，在履行职责中接受被申请人运城一建公司的领导亦无充分证据支持，仅有***给其出具的欠条上记载的给负责人打电话，不足以证明案涉业务系发生在其与公司之间。至于***与谁结算，是否有资格独立承包等问题，因再审申请人所主张的是欠付货款，其请求权基础为买卖合同法律关系，并不涉及建设工程承包合同，故对其关于承包资质与结算等方面的主张与推断均不能成立，本院不予采信。关于再审申请人所称原审法院认定的其未提供与被申请人运城一建公司的购销合同或相关约定的问题。再审申请人仅以其运送货物到被申请人施工项目的工地便认为其和被申请人公司发生业务往来关系的主张明显不能成立。在案证据表明其系和***个人发生业务往来，而没有证据直接指向其与被申请人公司或其项目部发生过业务往来。至于其所称被申请人公司给其账户及其原供职公司打款，均为受其本人指示，而被申请人运城一建公司也抗辩该公司包括给工人付工资和给再审申请人付货款等在内的付款行为也是受承包人***的指示。结合被申请人提供的与***已经结算并付清款项的证据来看，原审法院根据在案证据，按照举证责任基本原则综合认定***为合同相对方并无不当。关于再审申请人所称本院在指令审理的再审裁定中的相关表述问题，因本院原再审审理针对的是原审驳回起诉的裁定，并未进行实体审理，故该表述并不影响原审法院根据审理查明的事实作出认定。 关于再审申请人所称伪造证据问题。其主要理由为用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费的比例问题，其仅依据被申请人公司给***出具20％的收据与总缴纳比例28％不符，并不能得出该收据为虚假证据的结论。被申请人公司给***仅出具总缴纳金额20％的收据更能说明本应由单位缴纳的部分系由个人自行缴纳，至于本应由个人缴纳的8％的部分，单位并无必要出具收据。再审申请人所称该证据虚假无事实依据，本院不予采信。 关于再审申请人所称原审未应其申请调取证据问题。经本院询问，再审申请人当庭认可在案证据中运城市盐湖区企业养老保险管理中心出具的证明系原审法院应其申请调取，说明原审法院已应其申请对相关证据进行了调取，至于其所谓未能调取到的证据是否存在及原审法院是否应对相关部门作出处罚并非本案再审审查的范围。 关于法律适用问题。再审申请人认为***是受被申请人公司项目负责人的指示与其联系送货和对账结算，但在案证据中仅能反映其与***个人之间的业务往来，而并没有任何其在与***发生业务往来时有理由相信其为公司员工或者与被申请人公司项目部有任何往来的直接证据，其所谓有理由相信***有代理权并无相应证据支持，原审法院对其请求不予支持并无不当。 综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、五、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定裁定如下： 驳回再审申请人***的再审申请。 审 判 长　马　　云　　跃 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年十一月十六日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***