原告某某与被告运城市鼎元房地产开发有限公司、第三人运城市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）晋0802民初434号 原告：***，男。 委托诉讼代理人：***，山西明煌律师事务所律师 原告：**，男。 委托诉讼代理人：***，***航（运城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***航（运城）律师事务所实习律师。 被告：运城市鼎元房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：***，山西谋略律师事务所律师。 第三人：运城市第一建筑工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，山西庆新平律师事务所律师。 原告***与被告运城市鼎元房地产开发有限公司（以下简称运城鼎元公司）、第三人运城市第一建筑工程有限公司（以下简称运城一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。审理中，本院依原告申请追加**为被告。2017年2月8日第一次庭审时，原告***及其委托诉讼代理人***、被告鼎元公司的委托诉讼代理人***、**的委托诉讼代理人***、第三人运城一建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。庭审中，原告与**均认可双方之间就本案涉案工程系合伙关系，原告申请变更**为本案共同原告参加诉讼。本院经审查后认为，**与原告***为必要的共同原告，遂通知**作为本案共同原告参加诉讼。2017年9月29日第二次进行庭审时，原告***及其委托诉讼代理人***、原告**委托诉讼代理人***、被告运城鼎元公司的委托诉讼代理人***、第三人运城一建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：请求判决被告运城鼎元公司向二原告共同支付工程款1283539.14元，第三人运城一建公司对上述工程款承担连带责任。事实和理由：2009年9月，原告***借用第三人运城一建公司的资质，同原告**共同承建被告运城鼎元公司在空港经济开发区南区金海岸的三期创业大厦3号楼和怡家公寓6号楼的土建及安装工程项目，二原告作为实际施工人按合同约定完成了该工程项目的施工工作，经被告及质检部门验收合格后已交付使用。2015年5月26日，原告经与被告运城鼎元公司结算后，被告尚欠工程款合计1283539.14元。原告***多次要求被告鼎元公司和第三人运城一建公司支付剩余款项，至今未付。为此，诉至法院。 原告**述称，被告应当将欠款支付给第三人，二原告不是本案案涉工程的承包人，也不是共同诉讼人，不应当主张本案的工程款。1、本案为建设工程施工合同纠纷而非合伙纠纷，不存在必要的共同诉讼人；2、本案工程的承包人和实际施工人均是第三人运城一建公司，**是该公司项目经理，原告***所说借用第三人资质不属实，**与原告***只是第三人内部管理人员，涉案纠纷也仅为内部纠纷，与本案不属于同一法律关系；3、本案先将**追加为共同被告参加开庭审理，庭审结束后又将**追加为共同原告，在同一个案件里既当原告又当被告，没有法律依据；4、**参加庭审，不视为认可原告***所述的事实，更不视为同意本案的程序行为，也不视为和原告***为共同的诉讼人。项目工程款一直是第三人和被告运城鼎元公司之间结算，工程进度拨款付审批单上明确标注施工单位为第三人，项目经理为**，故**与***都不符合原告主体资格；5、原告***诉称其借用第三人资质承包工程，认为其是实际施工人，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人”，并未规定借用人或其他身份人可被追加为当事人，且本案没有《建设工程质量管理条例》中规定的违法分包或转包的情形，***以原告身份起诉，主体不适格。综上，**被追加为共同原告参加诉讼，程序错误，请依法驳回原告***的所有诉请。 被告鼎元公司辩称，第三人经招标承建了被告公司在运城空港南区开发的金海岸三期创业大厦3号楼和怡家公寓6号楼的土建及安装工程并签订了施工合同。但实际施工中，该工地的项目经理是二原告，具体工地的施工、开会、组织检验是原告***在负责。在支付工程款的过程中，二原告因工程款的支付发生争议，被告公司领导出面协调未达成协议，因此，被告公司未将剩余的工程款128353914元支付。对于原告***现要求将未付工程款128353914元支付给二原告，被告公司没有异议。 第三人运城一建公司述称，1、原告***的主体不适格，作为一个不适格的主体，追加其他当事人作为本案的共同原告没有任何的法律规定，原告***变更被告**为本案的原告程序违法；2、第三人不认识原告，更没有出借资质给原告过，原告的起诉完全是***有捏造事实的诉讼，企图通过合法形式抢夺第三人的整个工程，掩盖其侵害第三人利益的非法行为；3、原告声称自己是实际施工人，但第三人有自己的项目经理，**系第三人公司的项目经理，负责具体施工的施工队伍，该工程实际施工与原告无关。至于***与**之间存在内部管理聘用的关系与本案所审理的建筑施工无关，工程款应与第三人结算，第三人不承担原告***诉讼请求的连带责任；4、对合同的签订情况与事实不符，第三人没有出借资质给原告***，履行过程中是由公司的项目经理即本案的第二原告具体负责，所以决算之后的工程款应当支付给第三人公司。 原告***围绕其诉讼请求提供以下证据材料： 1、运城空港南区开发的金海岸三期创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼流水账册，拟证明：1、***与**为该诉争工程项目的实际施工人，同时也为诉争工程款的权利人，双方建账，合伙建设创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼；2、证明***、**的具体投资金额和流水支出（包括***与**的日常吃饭）；3、证明原告是以第三人名义支付招标代理费，代支税款，并给第三人支付了挂靠服务管理费；4、证明原告在承建创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼曾出现意外造成***死亡，赔偿费用由原告***承担。证明目的为：原告***为实际施工人，其以第三人名义承建了鼎元公司的创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼，被告现仍有剩余工程款未付，原告有诉讼主体资格并有权主张未付的工程款； 2、编号为1023797的被告鼎元公司收据，拟证明原告***在2011年1月27日以第三人名义向被告鼎元公司支付了20000元招标代理费用。证明目的：招标代理费用是由***承担，***为实际施工人； 3、运城空港南区开发的金海岸三期创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼抹灰工、砖工、地暖班组等外用工单签名，拟证明创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼所有工程的劳务费用均是由原告**统计上报给原告***，由原告***批准支付。证明目的***为实际施工人，决定工程劳务费用的支付权； 4、郧西县***班组的工程承包协议、***工伤死亡善后赔偿协议、***收条及账户转入单、***银行转出账目单，拟证明郧西县***班组成员***在给***实际施工工地上触电死亡，***承担了所有赔偿费用。证明目的：***为实际施工人承担了施工过程中的所有意外风险责任； 5、运城空港南区开发的金海岸三期创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼管理人员工资表，拟证明工资由原告**造表报原告***审批支付。证明目的：***为创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼实际施工人，决定管理人员的工资发放。同时证明***、**、***等人为创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼为管理人员，并非第三人公司员工； 6、梨花白地板入库单，拟证明即便由原告**购买的梨花白地板入库后，都需经原告***进行价格审核后，方能入账。证据目的：***为实际施工人，决定创业大厦3号楼、怡家公寓6号各个入库材料的成本； 7、空港南区开发的金海岸三期创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼扣税核对单，拟证明以第三人名义所承建的创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼的税款均由***承担支付，证明目的：***为实际施工人； 8、原告**报账单，拟证明原告**的造表付款报账均需向***审批才能支付。证明目的：***为实际施工人； 9、编号为0001410和编号为0060782第三人的收据，拟证明1、***让**向被告运城市第一建筑工程有限公司交付了创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼管理费用100000元；2、***让**向被告运城市第一建筑工程有限公司交付了创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼企业所得税50000元。证明目的：***实际承担了管理费和税款再次证明***为实际施工人，运城市第一建筑工程有限公司仅为名义上的承包人，而非实际实施工人； 10、2011年6月8日**收据，拟证明**在***处领走安装工程款150000元。证明目的：**领取费用均是在***处领取，且要上报入账，**无权自行决定支付款。 11、2011年11月1日**收条、2011年11月2日**入账收款收据（编号：0011299），拟证明：2011年11月1日**在原告***处收到110000元用于支付材料款。2011年11月2日**要向***上报入账，说明支付款项的去向。证明目的：**无权自行决定支付款。**领取费用用于支付材料款均是由***决定，且要入账； 12、***借款单、***借条，拟证明：2012年1月19日***在**借款20000元，2011年8月28日***在**处借款2000元，**都作为工程开支入账。证明目的：第三人并不是实际施工人。 经质证，原告**的质证意见：首先，原告***所提交的所有证据均为间接证据，不能证明原告***为工地的实际施工人。证据1系原告***自己制作的，真实性不予认可。关于其他证据涉及到收据的真实性全部予以认可，但对原告***所要证明的目的不予认可。只能证明这些证据是由原告***保管，原告***在整个工程中从事辅助性的管理，辅助**管理工地，该工程的实际施工人还是第三人；其次，本案的涉案工程的一切工程资料显示承包人和实际施工人均为第三人，第三人没有出具资质的任何事实。原告***所提供的证据不能证明***为实际施工人。**与原告***仅系第三人派出的内部工作人员。**在第一次庭审中对土建工程的表述也仅系二原告作为第三人管理人员之间的内部的行为，与本案不是同一法律关系，不能证实二原告系必要的共同诉讼人。另外，民事诉讼法第53条不适用本案，本案的事实也与最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件第26条不一致。综上，原告的证据不能证实**的主体资格。 被告鼎元公司的质证意见：被告对原告所陈述的事实及提交的证据的真实性无异议，均认可。第一次庭审时**承认其与原告***是部分合伙的事实，原告***申请变更**为本案原告的诉讼地位，对法庭采纳并送达文书的事实没有异议。同意将工程款支付给原告***和**。 第三人一建公司的质证意见：对证据1的真实性有异议，不能证明原告是实际施工人和有权主张工程款的权利。证据2、3、4、5、6、7、8真实性无异议，但均不能证明原告为实际施工人，只能证明原告***为**的辅助人员，帮助**管理工地上的事务。证据9的真实性无异议，不能证明第三人是名义上的施工人，第三人没有转包该工程。证据10、11真实性无异议，但并不能证明原告***在支付工程款中有决定权，原告只是辅助人员。证据12真实性无异议，证明目的有异议，恰恰证明了原告***不是实际施工人，实际施工人为***等。 原告**未提交证据。 被告运城鼎元公司未提交证据。 第三人运城一建公司围绕其诉讼请求提供以下证据材料： 1、中标通知书，拟证明该工程为第三人中标工程，没有出借施工资质给原告； 2、建设工程施工合同，拟证明第三人是施工合同的一方，该合同与原告无关； 3、项目经理聘任书，拟证明**是第三人员工及工程项目经理，**履行的系职务行为，该工程不存在转包； 4、第三人出具的证明，拟证明**从2003年6月份起至今在第三人处工作，身份是施工经理，该工程不存在转包； 5、建造师资质证，拟证明**系第三人有资质建造师，具备施工资质和能力； 6、补充协议，拟证明该中标工程合同价款降低，致工程施工亏损； 7、开工、竣工报告，拟证明该工程由第三人承建，该工程不存在转包和出借资质； 8、证明材料，拟证明该中标工程由第三人组织施工，工程不存在转包； 9、民事起诉书，拟证明原告就本案曾提起诉讼与本次诉讼相互矛盾，其主张不能成立； 10、民事裁定书，拟证明原告主张与事实不符。 经质证，原告***的质证意见：对第三人提交的证据真实性无异议，但对第三人证明目的有异议，认为第三人只是出借资质，原告系实际施工人。 原告**的质证意见：对第三人提交的证据的真实性无异议，**系职务行为。 被告鼎元公司的质证意见：对第三人提交的证据的真实性无异议，被告与第三人签订合同属实，原告与**系合伙关系也属实。 上述证据，原告提交的证据2-12及第三人提交的证据1-10，原、被告及第三人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据1，运城空港南区开发的金海岸三期创业大厦3号楼、怡家公寓6号楼流水账册，原告**、第三人对真实性有异议，认为该证据不能证明原告系实际施工人和有权主张工程款的权利。该证据经本院审查认为，原告***、**自认双方系合伙关系，结合原、被告及第三人的当庭陈述及原告所提交的其他证据，可印证原告***及**就本案案涉的建设工程系合伙关系，原告系实际施工人，故该证据本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：原告**系第三人运城一建公司的员工。2010年10月，被告运城鼎元公司与第三人运城一建公司签订《山西省建设工程施工合同》，约定由第三人承建被告运城鼎元公司开发建设的位于运城空港南区金海岸的三期创业大厦3号楼、6号楼的土建及安装工程项目；工期为2010年10月至2012年4月；工程质量标准为合格；合同价款为15802037元。2010年9月5日，第三人任命原告**为该工程的项目经理。2011年1月27日原告***以第三人的名义向被告运城鼎元公司交纳了中标代理费20000元。2010年12月23日及2011年2月12日上述工程分别开工。2012年7月19日，3号楼及6号楼工程竣工，被告与第三人及监理单位分别在3号楼、6号楼的竣工报告、竣工验收证明书上加盖公章。期间，原告**于2011年6月13日向第三人交纳创业大厦3号楼、6号楼管理费100000元，第三人向**出具了收款收据并加盖公章，2012年5月22日**又向第三人交纳创业大厦3号楼企业所得税50000元，第三人亦向**出具收款收据并加盖公章。2012年9月3日，被告与第三人对上述工程签订《补充协议》将原合同的总价款变更为15292335元。同时查明，本案案涉工程的总价款为15292335元，被告运城鼎元公司已支付14008795.86元，尚欠工程款1283539.14元未付。再查明，原告**在第一次庭审中承认其与原告***系合伙关系，但仅合伙承建上述工程中的土建工程，认可合伙工程其与原告***尚未结算。在第二次庭中称其雇佣***，不存在合伙关系，但未提交证据。又查明，原告***就其与原告**之间的合伙协议纠纷，曾向本院提起诉讼，后于2016年2月24日撤诉。 本院认为：本案的争议焦点为：一、第三人是否系本案《建设工程施工合同》的实际施工人；二、***与**是否系合伙关系；三、工程款1283539.14元应支付给谁；四、第三人是否承担连带责任。 焦点一、第三人是否系本案《建设工程施工合同》的实际施工人。 第三人虽提供了与被告签订的《山西省建设工程施工合同》、《补充协议》及任命原告**为工程项目经理的任命书，以证明其系承包人并进行了实际施工，但未提供其实际管理工程项目具体内容的证据，且根据审理中查明事实，原告***于2011年1月27日以第三人运城一建公司的名义向被告鼎元公司交纳了中标代理费20000元，原告**向第三人交纳100000元管理费、50000元企业所得税以及原告**当庭自认其与原告***系工程部分合伙关系，其余工程系个人施工，上述证据相互印证，证明二原告系本案案涉工程的工程实际施工人，故第三人述称其系本案案涉工程的实际施工方，理据不足，本院不予采信。 焦点二、原告***与原告**是否系合伙关系。 二原告虽未签订书面合伙协议，但在第一次庭审中，原告**当庭认可其与原告***对案涉工程的土建部分系合伙，其虽在第二次庭审中又称其与***系第三人派出的内部工作人员，**雇佣***，双方之间系雇佣关系，该陈述与第一次庭审相互矛盾且未提供证据证明自己的主张，第三人亦否认原告***系其公司工作人员。被告作为工程的发包方证实工程日常管理、财务收支、人员工资等事务均由原告***与**共同决定与管理，故对原告**自认其与原告***对工程的土建部分系合伙，本院予以采信。对原告**称其与原告***系雇佣关系，本院不予采信。因本案系建设工程施工合同纠纷，非合伙纠纷，故二原告之间的合伙纠纷可另案处理。 焦点三、工程款1283539.14元应支付给谁。 庭审中，被告认可尚欠工程款1283539.14元未付，而原告***、**则系工程实际施工人，在双方对合伙期间的账目尚未结算的情况下，原告***要求被告将工程款1283539.14元支付二原告，不违反法律规定，本院予以支持。原告**及第三人称工程款应支付给第三人，理据不足，本院不予采信。 焦点四、第三人是否承担连带责任。 根据庭审所查明的事实，第三人并非实际的施工方，原告***、**对本案案涉工程进行了实际施工、管理、结算，被告应向二原告支付拖欠的工程款，原告要求第三人承担连带责任，无法律依据，其主张本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告运城市鼎元房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向原告***、**支付工程款1283539.14元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16352元，由被告运城市鼎元房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　杨开合 二〇一八年十月十五日 书　记　员　　宁　涛