云南国豪通信集团有限公司、***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终906号

上诉人（原审原告）：云南国豪通信集团有限公司（统一社会信用代码:915300002919917717），住所地：云南省昆明市官渡区中闸办事处向化村。

法定代表人：李峰，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年4月10日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，居民，住昭阳区。

委托诉讼代理人：龚正俊，云南红云（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南国豪通信集团有限公司（以下简称国豪公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

国豪公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判国豪公司与***之间不存在事实劳动关系。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、一审判决以《合同法》第272条第3款及劳社部发[2005]12号文件第4条规定判定国豪公司与***之间存在事实劳动关系是错误的，理由如下：1.《合同法》第272条第3款“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位”说的是合同效力问题，不能以此推断出国豪公司与***之间存在事实劳动关系的结论。2.劳社部发[2005]12号文件第4条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这条说的“具备用工主体资格”与“具备资质”是两个法律概念，一审法院简单地把两个概念划了等号，只要依法成立并取得营业执照的单位均有用工主体资格，国豪公司已经将案涉工程分包给了具备用工主体资格的海能科技有限公司，因此应该由海能科技有限公司来承担相应的工伤赔偿责任。二、一审法院认定事实错误，认为国豪公司没有提供足够的证据证明已将案涉工程分包给海能科技有限公司的论断是缺乏法律依据的。国豪公司一审提交了与海能科技公司签订的分包合同及补充协议，然而***没有任何相应的证据予以反驳，甚至没有申请法庭对该合同上的签章进行司法鉴定，根据“优势证据原则”，国豪公司提供的证据明显优于***，理应对国豪公司提交的该组证据给予采纳。

被上诉人***未作二审答辩。

国豪公司向一审法院起诉请求：请求判令国豪公司与***不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：国豪公司承建了位于昭阳区的通信工程项目，并以国豪公司昭通项目部的名义将该通信工程项目分包给不具备资质的自然人龙权生进行施工。2018年8月4日，***经人介绍进入龙权生带领的施工队一起为该项目施工。2018年8月10日，***在该项目施工过程中不慎从楼梯摔下，导致其左胫腓骨远端粉碎性骨折，经治疗后好转出院。后***向昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认对其与国豪公司的劳动关系。2019年7月12日，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲案［2019］第53号《仲裁裁决书》，裁决确认***自2018年8月4日起至2018年8月10日期间与国豪公司之间具有事实劳动关系。国豪公司不服该《仲裁裁决书》诉至原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定，本案国豪公司将其承建的昭阳区的通信工程项目分包给不具备相应资质且不具备用工主体资格的自然人龙权生进行施工，***系龙权生招用的工人，遂国豪公司应承担用工主体责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此规定，国豪公司主张其已将该工程分包给云南海能科技有限公司，但其提交的证据不足以证实云南海能科技有限公司是否具有相应的施工资质，是否与国豪公司存在工程分包关系，且在劳动仲裁阶段，国豪公司亦未主张该工程已经分包给具有相应资质的单位，遂对国豪公司的主张，不予支持。据此判决：原告云南国豪通信集团有限公司与被告***之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告云南国豪通信集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。国豪公司认为其与海能科技有限公司签订《劳务分包合同》和《补充协议》，国豪公司将案涉工程分包给了具备用工主体资格的海能科技有限公司，原判决未对该事实作出认定是错误的。本院认为，原审法院并未向海能科技有限公司核实国豪公司提交的《劳务分包合同》和《补充协议》的真实性，即否认该组证据的真实性和合法性不当，原判决认定国豪公司将案涉工程项目分包给自然人龙权生的事实缺乏证据证明，本院对该事实不予确认。

归纳当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：国豪公司与***之间是否存在事实劳动关系。

本院认为，劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，劳动者遵守用人单位的规章制度；（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***是经人介绍进入龙权生施工队的，并非由国豪公司招聘，国豪公司未对***进行管理和支配，也未向***支付工资，不具备劳动关系成立的条件。对于劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定的违法转包承担用工主体责任，针对的是责任承担，没有规定承担责任的单位与劳动者之间存在劳动关系。同时，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款亦对违法转包承担工伤保险责任规定了有权向有关组织、单位和个人行使追偿的权利，这反映了违法转包承担工伤保险责任属于替代不具备用工主体资格的组织或自然人承担责任，并非劳动法规定的用人单位直接的法定责任。违法转包承担替代责任，说明违法转包单位与不具备用工主体资格的组织或自然人所雇请的工人之间不具有劳动关系。因此，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定的承担工伤保险责任，并非双方必然存在劳动关系。原判决确认国豪公司与***之间存在事实劳动关系，没有事实依据和法律依据，本院依法予以纠正。

综上所述，国豪公司的上诉理由成立，本院予以支持。原判决认定事实有误，适用法律和判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）（三）项的规定，判决如下：

一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5073号民事判决；

二、云南国豪通信集团有限公司与***之间不存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　丽

审判员　王宇波

审判员　杨胜洪

二〇二〇年六月九日

书记员　马殿豪