某某、某某等承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省浦江县人民法院 民事判决书 （2023）浙0726民初1247号 原告：***，男，1986年10月5日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：***，浙江文达律师事务所律师。 被告：江西潮洋建设工程有限公司，住所地：江西省鹰潭市市辖区工业园区40号路北侧三川盛世华庭10幢1**302室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、**，浙江玄畅律师事务所律师。 第三人：***，男，1981年11月4日出生，汉族，住浙江省浦江县。 第三人：***，男，1988年8月19日出生，汉族，住浙江省浦江县。 第三人：***，男，1984年6月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。 原告***与被告江西潮洋建设工程有限公司（以下简称潮洋公司）、第三人***、***、***之间的承揽合同纠纷一案，本院于2023年4月10日立案后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告撤回了对***的起诉。本院依潮洋公司申请依法追加了***、***、***作为第三人。第一次开庭原告委托诉讼代理人***、被告潮洋公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第二次开庭原告委托诉讼代理人***、被告潮洋公司委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。第三次开庭，原告委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院变更诉讼请求：判令被告潮洋公司、第三人***、***支付挖机款44530元，并支付利息损失（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从起诉之日起计算至实际履行之日止）。事实和理由：2022年，原告应被告请求，前往义乌市大方村等村进行挖机作业。每次作业，皆有相应的签字确认。经结算，原告合计作业金额为44530元。上述欠款经原告多次催讨，被告置之不理，至今分文未还。故原告诉至法院。 被告潮洋公司辩称：2021年义乌市后宅街道高标准农田建设项目一（大方村）项目确系潮洋公司于2022年1月5日中标取得，中标价1088670元，结算审定造价895236元。工程承包范围为义乌市后宅街道大方村，建设规模146.43亩，包括表土剥离，挖填平整，耕作层回填，***淤，进水道铺设，涵管铺设，拦水坝浇筑，碎石路、水泥路铺设，干砌块石路肩砌筑等工程内容。2022年1月10日，上述工程项目即转包给***、***施工，潮洋公司并与***签订了《企业内部工程项目合作协议》，约定上述工程项目由乙方（***）组成项目施工班组，负责全面履行与建设方签订的建设工程承包合同的所有条款；***不得以潮洋公司或工程项目部名义向外赊购材料、租赁设备、签订合同或向外借款；***并于2022年6月17日向潮洋公司出具《***》一份，认可其系案涉项目内部经济责任人（实际施工人）；该项目目前无外欠款，全部人工工资、材料款、租赁款和劳务费已结清，如果拖欠，所有支付责任和义务均由本人承担，与潮洋公司无关。综上，案涉工程总工程款为895236元，项目工程内容丰富，工程机械类费用占比比例不高，但原告及***、***、***、***、***、***七人合计工程款金额就高达347145元，加上此前已支付给***的50000元，支付给浦江安兴运输有限公司的80000元运输款。光机械费用就高达总工程款的一半，显然是不现实的。另外，挖机的市场价为120元／小时，原告的价格已经翻倍，远高于正常市场价，原告的单据未经潮洋公司确认，其主张的工时和工价都没有法律依据。本案存在虚假诉讼可能性较高，应予以严查。***对价格不清楚，单据上也没价格。原告主张44530元没有依据。潮洋公司中标后即转包给***、***施工，***、***为案涉项目实际施工人。被告潮洋公司不认识***，并不是潮洋公司员工，是***、***叫来的。根据潮洋公司提供的微信聊天记录，***、***一直管理案涉工程至2022年六月底七月初。***提交的《授权委托书》已经鉴定并非出自潮洋公司，结合潮洋公司提交的《企业内部工程合作协议》及***的***，***、***是顼目实际施工人。根据合同相对性，案涉款项即使需要支付也应由***、***负担，其无权找潮洋公司索要款项。 第三人***书面述称：2022年1月10日与潮洋公司代表***签订企业内部工程合作协议，并在2022年1月9日及1月10日分两次支付了11万元给***。约定由***负责组织施工。双方的利益分配，潮洋公司一次性向***收取11万元。其余款项在收到后宅街道办事处的款项后汇入户名***的建设银行义乌新世界支行尾号为0563账户内，用于支付工程材料款及人工工资。义乌后宅街道办事处与潮洋公司合同中约定该项目人员进场后有工程预付款。潮洋公司在收到预付款后并未按双方内部工程合作协议约定将该款项汇入合同约定账户。截至目前，潮阳公司未有一分款项汇入双方约定的账户，也没有一份工程款的支付需要***签字。***也没有实际参与该项目的管理。综上，***也并未得到公司的实际认可成为项目负责人，也无需承担项目施工的任何责任。 第三人***述称：***由***引荐进入潮洋公司，后潮洋公司委托***全权处理公司在义乌市大方村的项目。因公司与街道的承包协议中，约定不能分包、转包，且街道人员经常来巡视，因此**多次嘱咐，要求***管理好其他人员，对外一律宣称系公司的人。***一共收到公司支付的172000元（30000＋70000＋72000），其中给挖机***25000元，给**12699.7元，给潮洋公司30000元，给第一个挡墙老板8200元，第二个挡墙老板15000元，施工员10000元，烧饭**3000元，***7000元，浦江安兴运输有限公司开具发票的税点8000元，还有其他杂七杂八的支出。***是倒贴的，一分钱没多。***于2022年6月17日给公司出具***，是因为当时需要支付工资，公司要***去买张发票来报。***就让浦江安兴运输有限公司开具发票，潮洋公司把钱直接打到浦江安兴运输有限公司，再由浦江安兴运输有限公司打给***，扣了发票的税点。因为钱在***手上，公司要***签***，***没多看就签了。***不是实际承包人，且工程也不能承包给个人，***本身就是无效的。挖机这块活，***最开始联系的是***，他有两台挖机，因为工程量大，让他介绍一下其他挖机师傅。***是浦江人，故***和他联系的比较多。很多事让他传达一下，不存在分包的问题。***是给***上班的，不同意支付挖机款。 第三人***书面述称：***是挖机师傅，有两台挖机在义乌市大方村干活，至今钱未付清。***听从潮洋公司项目经理***的指使，出了一张收条，实际未收到钱，至今仅收到25000元。***和其他挖机师傅之间是平等的，他们的工资不是***付的，***仅介绍了两个挖机师傅过去。 原告为证明其诉称，向本院提供如下证据： 1、挖掘机工时单32张。用以证明原告在大方村施工及工时时长由***签字确认（挖机型号为**XE75DA）。 2、授权委托书复印件一份。用以证明被告潮洋公司委托***在案涉工程项目中进行活动，***有权全权代表被告潮洋公司。 3、挖机产品合格证复印件1份、转让协议复印件1张。用以证明挖机型号。 4、“大方村挖机群”微信群聊天记录一份。用以证明挖机师傅用的挖机都有照片拍着，与原告提供的证据1是一致的。 5、金华市工程机械协会2021第002号《关于发布〈金华市工程机械行业指导价〉的通知》文件打印件一份。 被告潮洋公司对原告所提供证据的质证意见为：对证据1“三性”均有异议，无法达到原告证明目的，潮洋公司并未将工程外包给原告施工，对于原告的工作情况不清楚。施工单位及地点为大方村，并未说是潮洋公司。***非潮洋公司的员工，潮洋公司未授权***签字。***对工时是确认的，但对于单价是不确定的，并非每张单据上都有价格，原告主张的单价不认可，该组证据无法证明潮洋公司应支付原告工程款44530元。对证据2，潮洋公司未出具过该份授权委托书，且是复印件，无法达到原告的证明目的。对证据3的真实性有异议，即使是真实的，亦无法看出案涉挖机就是现场作业的挖机。对证据4不清楚，该期间潮洋公司工作人员未进群，至2022年9月6日才进群，挖机型号无法确认。对证据5的“三性”均有异议，该证据系打印件，即使是真实的，与本案无关联，指导价和成交价没有必然联系，无法达到原告的证明目的。 第三人***对原告所提供证据的质证意见为：对证据2-5均无异议。对证据1的真实性无异议，***、***是劳务分包砌墙的，挖机给他们干活，要与他们结算。 本院对原告所提供证据的认证意见为：证据1中落款为2022年3月5日、3月6日、4月9日的工时单中分别注明“石块斗4小时”、“石块斗2小时”、“石块4小时”，其下方分别有“***”、“***”签名字样，上述有“***”、“***”签名字样的挖机作业涉及案外人，对应工时报酬应由原告另行主张，对其余作业工时予以认定。证据2与***提交的证据3一致，一并予以认证。证据3系复印件，真实性无法确认。对证据4的真实性予以认定。证据5与本案缺乏关联性。 被告潮洋公司为证明其辩称，向本院提供如下证据： 1、企业内部工程项目合作协议复印件及***复印件各一份。用以证明：1、潮洋公司已将案涉工程发包给***、***施工，该二人为案涉工程实际施工人；2、该工程对外租赁设备拖欠的款项由***、***承担，与潮洋公司无关。 2、2021义乌市后宅街道高标准农田建设项目（大方村）合同协议书复印件一份。用以证明案涉工程价款为1088670元，工程承包范围为义乌市后宅街道大方村建设规模146.43亩，包括表土剥离，挖填平整，耕作层回填，***淤，进水道铺设，涵管铺设，拦水坝浇筑，碎石路、水泥路铺设，干砌块石路肩砌筑等工程内容。 3、2021义乌市后宅街道高标准农田建设项目项目一结算审核工程造价咨询报告书复印件一份。用以证明案涉工程结算审核造价为895236元。 4、借条复印件及转账凭证复印件各两份。用以证明潮洋公司分别于2022年4月25日、5月17日向***出借7万元、3万元用于支付案涉工程款。 5、领条复印件、转账凭证复印件各一份。用以证明潮洋公司于2022年6月17日按***指示支付石渣运输款8万元给浦江安兴运输有限公司。 6、收条复印件一份。用以证明***收到潮洋公司借款后于2022年4月25日、5月17日分别支付***挖机工程款4万元、1万元。证据6的收条是用于证据4的借款用途是出示给潮洋公司看的，款项是借给***的。 7、微信群名为“大方村内部群”的微信聊天记录打印件一份。用以证明：1、***于2022年1月11日即邀请***加入大方村工程群聊。2、***把工资付款明细发给潮洋公司，潮洋公司按照明细发的工资。 8、**与***微信聊天记录一份。用以证明：1、***知道要开具成本票且其弟弟***负责准备；2、建设单位不按约支付工程款，***派其弟弟***与被告一起去和建设单位沟通；3、***直至2022年6月底还在参与工程项目管理，潮洋公司给浦江安兴运输有限公司打款8万元已告知***。 9、**和***微信聊天记录一份。用以证明***所称转给**的12699.77元是***需要承担的潮洋公司开具后宅街道工程款发票的税金9770.54元、农民工账户税金1309.23元、手续费及外经证费用400元、***10万元借款的利息1220元，总计12699.77元。该情况可以反映出潮洋公司与***不是委托关系，而是转包关系，不然这些费用是潮洋公司承担的，***无需支付给潮洋公司。 10、***和“***”微信聊天记录一份。证明潮洋公司向***催要潮洋公司人员来义乌办理农民工工资专户的差旅费及办理项目保险的费用，***答复“好的，让***转给你”。用以证明：1、***在2022年3月份参与工程；2、***是和***合伙的。 11、**与***2022年7月2日通话录音及文字整理一份。用以证明***承认其已收到***支付的挖机款12万元。 12、浙江大学司法鉴定中心（2023）**字第133号、第133-1号鉴定意见书各一份及鉴定费发票二张。用以证明***提交的授权委托书并非出自潮洋公司。 原告对潮洋公司所提供证据的质证意见为：对于证据1真实性不清楚，如果是真实的，亦是违法的，工程不能外包和挂靠。对于证据2真实性无异议，合同造价是1088670元；对于证据3有异议，真实性不予认可，义乌新世纪公司不知道有无相应资质做出工程造价核算，且与本案无关；对于证据4、5、6均不知情，***只是出具了一个收条，但相应的款项是潮洋公司直接转给***的，***实际收到***支付的25000元，在相应的案子中有予以扣除（1251号***案件20000元、1248号***案件5000元）；对证据7无异议，是他们内部的事情，对外没有效力。对于证据8、9、10不清楚。对于证据11有异议，***实际只收到25000元。对证据12的公正性有异议，其鉴定样本并没有潮洋公司与***签订的《企业内部工程项目合作协议》及***，***与潮洋公司正在义乌法院诉讼，潮洋公司认可该份协议的真实性。对于鉴定费发票没有异议。 第三人***对被告潮洋公司所提供证据的质证意见为：对证据1没有异议，对证明目的有异议，案涉工程没有转包给***，***并非案涉工程的实际施工人。对于证据2、3、4、7、12没有异议。对于证据5没有异议，但安兴运输公司扣除税点后只打给***72000元，72000元的用途分别为：还给潮洋公司30000元，支付给**12699.77元，其余款项是用于支付生活费和材料款，对于款项的用途**也是知道大概的，知道80000元其中50000元要还给潮洋公司（虽然后来只还了30000元），知道并非用于支付运输款。对于证据6，***出过收条是事实，但只是为了潮洋公司走流程，实际***收到25000元，因为***向潮洋公司借款10万元，必须要有10万元的收条（包括***的该张收条及另外两张收条）。对于证据8、10不清楚，***与***只是朋友关系，***并非***的弟弟。对于证据9真实性无异议，证明目的有异议，这个款项是***转给**的，不是转给潮洋公司的，***与潮洋公司未签订合同，不是转包关系。对于证据11的真实性无异议，对于证明目的有异议，***只支付给***25000元。 第三人***对被告潮洋公司所提供的证据11的书面质证意见为***未收到120000元，公司至今没有直接打款给***，电话里说的120000元是***让***这样说的，***代公司支付***25000元。 本院对被告潮洋公司所提供证据的认证意见为：对证据1中企业内部工程项目合作协议，***在（2023）浙0726民初1239号案中对真实性予以认可，对证据的真实性予以认定。对证据1中***的真实性予以认定，但不足以证明其证明目的。对证据2、7、9的真实性予以认定。证据3与本案缺乏关联性。对证据4、5的真实性予以认定，但不能证明系用于支付案涉承揽报酬。对证据6、11，***实际如何支付***款项潮洋公司并未经手，且与本案缺乏关联性。对证据8，***未到庭质证，真实性无法确认。对证据10，***在（2023）浙0726民初1239号案中对真实性无异议，对真实性予以认定。证据12系本院依潮洋公司申请依法委托浙江大学司法鉴定中心作出，符合证据的“三性”，本院予以认定。原告对该鉴定意见书有异议，但未提供充分的证据反驳，其异议不成立。 第三人***为证明其述称，向本院书面提供如下证据： 1、落款为2022年6月17日的领条复印件一份。原告质证认为不知情。被告潮洋公司书面质证意见为，真实性没有异议，该80000元是按***一方要求打入浦江安兴运输有限公司的，由***签字确认，***是受***指示具体经办的，无法证明***不是实际施工人。***经质证对真实性没有异议，领这笔钱***知道的，是经过他确认的。 本院对***所提供证据的认证意见为：对证据的真实性予以认定，但不足以证明***非实际施工人。 第三人***为证明其述称，向本院提供如下证据： 1、转账凭证打印件8张。用以证明2022年4月25日的7000元是转给***的工资、10000元是转给施工员的工资、3000元是转给烧饭**的工资、25000元是转给***的挖机、15000元是转给挡墙老板的、2022年4月15日转给第一个挡墙班组8200元，2022年6月21日转给**12699.77元，2022年6月22日还款给潮洋公司30000元。 2、***与**的微信聊天记录一份。用以证明**从头到尾都在参与案涉工程，他与***也是在联系的。 3、2022年2月5日授权委托书复印件一张。用以证明该授权委托书是方便***在案涉工程中与案涉工程的发包方及监理公司办理事情。 4、***与“***”的微信聊天记录一份。用以证明项目章是潮洋公司员工给***的。 原告对第三人***所提供证据的质证意见为：对于证据1转账凭证中***的25000元是认可的，但与本案无关，已在另外的案子中扣除，其余款项不清楚。对于证据2真实性无异议，可以看出潮洋公司与**有约定，***对外宣称是潮洋公司的人。对于证据3真实性无异议，也能说明潮洋公司是授权给***在案涉的大方村项目中让其对外宣称是代表潮洋公司。对证据4无异议。 被告潮洋公司对第三人***所提供证据的质证意见为：证据1转账凭证中2022年6月21日转给**12699.77元及2022年6月22日还款给潮洋公司30000元是收到过的，其余款项无法确认，应该是真实的，因为这些人是***自己叫来的，***作为项目实际施工人本来就是***自行承担和支付。如果说***只是潮洋公司的代理人，这些费用应由潮洋公司承担才对，其没必要向潮洋公司借款支付这些费用，然后其有钱后还款给潮洋公司，这与***的答辩自相矛盾。对证据2真实性无异议，**跟***这样说只是为了确保到时候潮洋公司相信项目是安全没有风险的，如果说**和***真的是合伙关系就没有必要在聊天中特意强调说领导过来我们要这么说，实际上案涉项目***为实际施工人，并未与**合伙。对于证据3真实性有异议，潮洋公司并未出具给***，**和***未给过***该份委托书。对证据4真实性无异议，“***”是潮洋公司员工，但他们具体聊的内容不清楚，潮洋公司未刻过章。 本院对第三人***所提供证据的认证意见为：证据1与本案缺乏关联性。对证据2、4的真实性予以认定。证据3已经司法鉴定，应以司法鉴定意见为准（即被告潮洋公司提供的证据12），对证据3不予认定。 第三人***未提供证据。 根据上述审查确认的证据及当事人的**，本院认定本案的事实如下： 2022年1月25日，被告潮洋公司与义乌市人民政府后宅街道办事处签订《建设工程施工合同》一份，由潮洋公司承包2021年义乌市后宅街道高标准农田建设项目项目一（大方村），工程地点为义乌市后宅街道大方村。潮洋公司将该建设项目转包给了***，双方于2022年1月签有《企业内部工程项目合作协议》一份。后***雇佣***对该建设项目进行施工管理。***介绍***到案涉项目工地担任后勤管理人员。2022年2月至2022年4月间，原告***到义乌市后宅街道大方村进行挖机作业服务，其中挖斗为166.5小时，炮头为93.5小时，运费150元，由***在32**时单上签名确认。报酬按挖斗120元＼小时，炮头170元＼小时计算，共计报酬36025元。原告至今未收到报酬。 另查明，***、***、***并非潮洋公司员工。***曾让***介绍挖机到案涉工地作业。 本院认为，本案争议的焦点之一是案涉挖机作业承揽合同的定作人是谁。潮洋公司承包案涉建设项目后将该建设项目转包给***。***雇佣了***进行项目施工管理。***对案涉项目施工管理系履行职务行为，案涉承揽合同的定作人为***，应由***承担付款责任。潮洋公司提出挖机工程是分包给***的，依据不足，本院不予采纳。***辩称其未实际参与该项目的管理，并未得到潮洋公司的实际认可成为项目负责人。首先，***与潮洋公司签有内部项目工程协议，潮洋公司将案涉项目转包给***而非***。其次，***在（2023）浙0726民初1239号案件中**其让***去案涉工地跑腿的，由其发工资给***，其并未将案涉工程转包给***。再次，从微信群名为“大方村内部群”的微信聊天记录及***与“***”等微信聊天记录来看，办理农民工工资专户及农民工工资清单审核等工资发放事项要请示***，***至2022年7月仍有参与工地管理事项。综上，应认定***系案涉建设项目的实际施工人。***关于其非案涉项目负责人的说法不能成立。潮洋公司辩称***亦为案涉工程实际施工人，但未提供充分的证据证明，本院不予采纳。原告要求***承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 本案争议的焦点之二是***与潮洋公司之间是否构成表见代理。其一，***提供的落款为“2022年2月5日”的《授权委托书》经浙江大学司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为，该授权委托书上所加盖的“江西潮洋建设工程有限公司”印文、“***印”印文与现有同名样本印文不是同一枚印章所盖。***称该份授权委托书系**给的。潮洋公司否认出具过该份授权委托书。经本院电话向**核实，**亦否认给过***该份授权委托书。故对该授权委托书不予认定。其二，从**与***的微信聊天记录及***的庭审**来看，***系在应付公司或甲方检查时宣称系潮洋公司的人，原告为案涉工地进行挖机作业服务时，***并未向原告宣称其是代表潮洋公司。根据现有证据，在本案中***的行为不足以构成对潮洋公司的表见代理。综上，潮洋公司并非案涉承揽合同的相对方，***的行为不符合潮洋公司的授权行为、职务行为或构成表见代理，根据合同的相对性，原告要求潮洋公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 本案争议的焦点之三为原告的报酬。关于原告的作业工时。原告提供的工时单中有“***”、“***”签名字样的作业工时累计10小时。********、***在案涉工地分包了砌墙工程，***、***的工程款系另行结算。上述有“***”、“***”签名字样的挖机作业涉及案外人，对应工时报酬应由原告另行主张，在本案中不予处理。对于原告在本案中的作业工时，其中挖斗为166.5小时，炮头为93.5小时，运费150元，有***签名确认的工时单为凭，本院予以认定。***系为***实际施工的案涉项目工地提供后勤管理服务的人员，其签字行为系履行职务行为。***称其系潮洋公司员工，但其劳动合同书上的项目章经查系***所盖。潮洋公司否认持有该项目章或给过***该项目章。***收到的工资是从潮洋公司农民工工资专户发放。综上，不足以认定***系潮洋公司员工。对***称系潮洋公司员工的说法不予采信。关于挖机作业服务单价。原告的挖机为小挖机，其工时单上未注明作业单价，原告放弃对挖机挖斗、炮头作业单价进行司法评估鉴定，应承担相应的法律后果。***认可小挖机作业单价挖斗按120元＼小时、炮头按160元-170元＼小时计算。本院酌定原告报酬按挖斗120元＼小时，炮头170元＼小时计算。据此计算原告报酬为36025元。***理应及时支付原告报酬，拖欠不付属违约行为，应承担相应的民事违约责任。故原告之合理诉请，本院予以支持。 ***、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼既是对法律的不尊重，也是对自身诉讼权利的放弃，本院依法缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、限第三人***于本判决生效后十日内给付原告***报酬36025元及利息损失（以36025元为基数，从2023年4月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求； 如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费914元，由原告***负担175元，由***承担739元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院，也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二○二四年四月十九日 代书记员***