鹰潭市鑫河建筑工程有限公司与鹰潭市人力资源和社会保障局、鹰潭市人民政府劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

江西省鹰潭市月湖区人民法院

行政判决书

（2017）赣0602行初4号

原告：鹰潭市鑫河建筑工程有限公司，住所地鹰潭市月湖区任家新村72号。

法定代表人桂和平，总经理。

委托代理人**，江西胜利律师事务所律师。特别代理

委托代理人***，江西胜利律师事务所律师。特别代理

被告：鹰潭市人力资源和社会保障局，住所地鹰潭市经济大厦C区。

法定代表人***，局长。

委托代理人**，男，鹰潭市人力资源和社会保障局工作人员。

委托代理人***，女，鹰潭市人力资源和社会保障局工作人员。

被告鹰潭市人民政府，住所地鹰潭市经济大厦。

法定代表人***，市长。

委托代理人***，鹰潭市政府法制办行政复议科负责人。

委托代理人***，鹰潭市政府法制办行政复议科科员。

第三人：***，男，1966年12月23日出生，汉族，住余江县。

委托代理人卢**，江西华星律师事务所律师。特别代理

原告鹰潭市鑫河建筑工程有限公司（以下简称原告）不服被告鹰潭市人力资源和社会保障局（以下简称第一被告）、鹰潭市人民政府（以下简称第二被告）劳动行政确认一案，于2017年4月17日向本院提起行政诉讼，本院于同日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人***，第一被告的委托代理人**、***,第二被告委托代理人***，第三人***及委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

的诉讼请求：1、依法撤销第一被告作出的鹰人社伤认字（2016）153号认定工伤决定书及第二被告作出的鹰府复字［2017］4号行政复议决定书；2、由被告承担诉讼费。事实和理由：一、第一被告作出的认定书程序违法。根据《工伤认定办法》第十九条规定《认定工伤决定书》应当载明下列事项：。（四）认定工伤或者视同工伤的依据。很显然被告作出的认定书并未写明认定工伤所依据的事实以及相关证据，更未列明其调查核实的经过和依据，违反了上述规定，属于程序违法。同样根据《工伤认定办法》第二十二条规定社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。本案经查询快递单号信息和被告提供的挂号信函收据，显示被告将《认定工伤决定书》寄出的时间为2016年12月8日，而该认定书作出的时间为2016年11月7日，显然超过上述规定的20天之内时间，也属于程序违法。二、本案的事实采信和适用法律有误。第三人***虽系在工作场所受伤，但其并非原告所雇佣的员工，不受原告管理，***与原告之间不存在任何劳动或者劳务关系，也不存在所谓的事实劳动关系。本案事实情况是***受雇于案外人余赛水，余赛水负责管理，工资发放事宜，而余赛水也非原告员工。原告至始至终都不知道有***这样一个人在工地上干活，直到事故发生才知道。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，双方之间不存在管理与被管理的关系，没有行政隶属关系，第三人***直接受雇于案外人余赛水，余赛水负责管理，工资发放事宜，上述事实也是第三人本人认可的。很显然，本案中原告和***之间非劳动关系，非劳动关系何谈工伤？因此，被告作出的《认定工伤决定书》明显适用法律错误。原

原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书；2、快递单，证明第一被告邮寄时间超过20日。

第一被告辩称，我局作出的鹰人社伤认字〔2016〕153号工伤认定决定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确，依法应予以维持。第三人****2015年6月起在原告承包的清波雅苑二期工程建筑工地上从事粉刷工作，2015年7月22日上午不慎从施工架5楼跌落至4楼而受伤，有多明工友证言证明，与原告存在事实劳动关系，第三人***受到的伤害符合《工伤保险条例》的规定，应当认定为工亡，而且第一被告的程序合法，适用法律正确，恳请法院维持被告所作出的工伤认定决定。

第一被告在法定期限内向本院提交了以下证据：1、《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理通知书》、《限期举证通知书》、《工伤认定决定书》；2、余赛水等工友的证言；3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）、《内外墙粉刷施工合同》；4、国内挂号信函收据复印件（2张）、挂号信查询结果；5、医院诊断材料。

第二被告辩称，第二被告作出的鹰府复字〔2017〕2号行政复议决定书，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确，依法应予以维持。

第二被告在法定期限内向本院提交了以下证据：行政复议申请书、提出答复通知书、决定延期通知书，行政复议答复书、行政复议决定书、送达回证。

第三人称，其受到的伤害确属工伤，请法院维持（鹰人社伤认字〔2016〕153号《认定工伤决定书》。原告作为用人单位，应当履行社会保险责任，不应推脱责任，损害劳动者合法权益。

第三人未提交证据。

经过庭前证据交换和庭审质证，原告对第一被告提交的证据第1组证据中的《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理通知书》、《限期举证通知书》没有异议，本院予以确认，对工伤认定书有异议，认为未在20天内送达给原告，程序不合法，本院认为只是瑕疵，不能导致程序不合法。原告对第一被告提交的第2、3、4组证据有异议，认为第2组证据不合法，第3组证据不能作为证据使用，第4组证据程序不合法，本院认为原告异议不成立，本院予以采信。原告对第二被告提交的证据没有异议，予以确认。第一、二被告对原告提交的证据没有异议，予以确认。第三人对原、被告提交的证据均无异议。

根据上述原告起诉，被告答辩及当事人举证质证情况,可以确认以下事实，原告系清波雅苑二期工程建筑承包商，该工程内外墙粉刷业务逐级转包给了自然人余赛水。第三人****2015年6月至2015年7月22日期间受雇于***，在原告承建的清波雅苑二期工程建筑工地上从事粉刷工作。2015年7月22日上午第三人***在清波雅苑二期工程建筑工地上进行粉刷施工时不慎从施工架5楼跌落到4楼后受伤，随后送至中国人民解放军第一八四医院进行治疗。经诊断为右侧第8肋骨至第12肋骨骨折、两下肺挫伤、双侧胸腔积液、L5-S1椎间盘突出。伤势稳定后，于2015年8月21日出院转至余江县人民医院继续住院治疗，并于2015年11月30日出院，共住院114天。2016年5月25日，第一被告受理第三人**良工伤认定的申请，于2016年9月8日向原告送达鹰人社伤举字〔2016〕10号《工伤认定限期举证通知书》，原告未在规定时限内进行举证。2016年11月7日，第一被告作出鹰人社伤认字〔2016〕153号《认定工伤决定书》，认定第三人***因工受伤。原告不服，向第二被告提出行政复议，第二被告于2017年3月23日作出鹰府复字〔2017〕4号行政复议决定书，维持第一被告作出鹰人社伤认字〔2016〕153号《工伤认定决定书》，原告仍不服，诉至本院，请求判令所请。

本院认为，第一被告作出的鹰人社伤认字【2016】151号认定工伤决定书，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持。第二被告作出的鹰府复字〔2017〕2号行政复议决定书，同样认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确，依法应予以维持。原告认为第三人***与原告不存在事实劳动关系，不属于工伤，本院认为根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，原告违反规定将承建的清波雅苑二期内外墙粉刷工程发包给不具备用工主体资格的自然人余赛水，余赛水招用第三人***从事粉刷工作，与***存在事实劳动关系，原告应该承担工伤保险责任，原告的该主张，本院不予采纳。原告同时提出第一被告的送达超过法定期限，程序不合法，本院认为，第一被告于2016年11月7日作出鹰人社伤认字〔2016〕153号《认定工伤决定书》，同年12月8日通过邮寄方式送达至原告，虽然送达超过了规定的期限，但未实质影响原告的救济权利，不能据此认定第一被告的程序违法。据此，依照《工伤保险条例》第十四条第六项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：

一、驳回原告鹰潭市鑫河建筑工程有限公司要求撤销被告鹰潭市人力资源和社会保障局作出的鹰人社伤认字【2016】153号《认定工伤决定书》的诉讼请求；

二、驳回原告鹰潭市鑫河建筑工程有限公司要求撤销被告鹰潭市人民政府作出的鹰府复字〔2017〕4号《行政复议决定书》的诉讼请求。

案件受理费五十元（原告已预交），由原告鹰潭市鑫河建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年五月三十一日

书记员**月