沭阳县塘沟镇人民政府与江苏顺昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省沭阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1322民初11013号

原告（反诉被告，以下简称原告）：沭阳县塘沟镇人民政府，统一社会信用代码1132132201431510XX，住所地沭阳县塘沟镇塘沟街。

法定代表人：郭文胜，该镇镇长。

委托诉讼代理人：叶裴，江苏恒有律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍如奎，江苏恒有律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下简称被告）：江苏顺昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91321322074728344U，住所地沭阳县沭城街道豪园小区54号楼10号门面房。

法定代表人：章仪荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙岗，江苏天帆律师事务所律师。

原告沭阳县塘沟镇人民政府（以下简称塘沟镇政府）诉被告江苏顺昌建设工程有限公司（以下简称顺昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案受理。在诉讼过程中，顺昌公司提起对塘沟镇政府的反诉，本院依法适用普通程序于2018年9月25日公开开庭进行了合并审理。原告塘沟镇政府的委托诉讼代理人叶裴、被告顺昌公司的委托诉讼代理人赵妍到庭参加诉讼。因双方对工程价款存在争议，诉讼过程中双方均同意对工程价款通过司法鉴定确定，经顺昌公司申请，由本院委托对工程价款进行了鉴定。本案于2019年10月10日二次公开开庭进行了审理。原告塘沟镇政府的委托诉讼代理人叶裴、被告顺昌公司的委托诉讼代理人赵妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告塘沟镇政府向本院提出诉讼请求：判决被告顺昌公司向原告返还超付工程款169500元及利息（以169500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月31日起计算至付清款之日止）。事实和理由：被告承建原告的塘沟镇钢结构大棚工程，合同约定工程预算价121万元，按审计价决算。截止2017年3月1日，原告共向被告支付工程款968000元。经县审计部门审计，涉案工程审计价为758500元，其中合同外增加造价为4万元，故原告向被告多付169500元，该款被告应当向原告返还。

被告顺昌公司辩称：被告承建原告的钢结构大棚工程，已收到原告工程款968000元属实，但该工程至今没有决算审计，根据原告委托的咨询机构出具的文件认定，该工程的合同价应为125万元，原告尚欠被告工程款322000元。

同时，被告顺昌公司向本院提出反诉请求：判决塘沟镇政府给付工程款322000元及利息（以322000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2018年1月27日起计算至付清款之日止）；在诉讼过程中，顺昌公司变更诉讼请求为：判决塘沟镇政府给付被告工程款431581.79元及利息（以431581.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2018年1月27日起计算至付清款之日止）。事实和理由：2016年11月8日，原、被告签订《合同书》，约定由被告顺昌公司承建原告的塘沟镇钢结构大棚工程，中标合同价为121万元，工程款按进度支付，工程审计决算后按审计决算价付清余款。2017年1月13日该工程通过竣工验收为合格工程，该工程至今未经决算审计，后经原告委托造价咨询单位确定该工程的造价为146.25万元，按照下浮率计算后该工程造价应为125万元，合同外增加工程价款4万元，涉案工程价款共计129万元，原告仅支付被告工程款968000元，尚欠322000元未支付。诉讼过程中，经鉴定，工程造价为13999581.79万元，根据鉴定结论工程款应不下浮，被告尚欠原告工程款431581.79元。该工程至今未能通过审计完全是因为原告方拖延导致，原告应承担逾期付款的利息。请求支持被告的反诉请求。

针对顺昌公司的反诉，塘沟镇政府对被告主张的涉案工程于2017年1月13日竣工验收合格的事实认可，但认为被告的反诉请求没有事实和法律依据，理由是：1、被告主张的工程价129万元没有合法有效的依据，不应得到支持；鉴定报告所依据的价格以及工程量均错误，且鉴定机构无权认定不能下浮，鉴定机构超越职权，属于违法，对于鉴定报告不予认可。2、被告所主张的欠款利息没有依据，合同约定最终按审计价结算，审计价尚未确定，不存在工程款迟延支付问题；被告主张的欠款利息要求按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算没有法律依据。

原、被告双方对下列事实无异议：2016年11月8日，原、被告签订《合同书》，约定由被告顺昌公司中标承建原告的塘沟镇钢结构大棚工程，合同金额121万元，工程款按进度支付，按审计决算价结算；施工过程中，合同外增加工程价款4万元；该工程于2017年1月13日经竣工验收合格；被告已付工程款968000元。对该部分事实本院予以认定。

本案的争议焦点是：1、涉案合同决算价如何认定？是否应当适用下浮率14.6%？2、被告主张的欠款利息起算时间、计算标准是否成立？

原告为证明其诉讼主张，提供了下列证据：

1、《合同书》，证明双方约定的权利义务的具体内容。

2、《审计直报信息》（复印件），证明涉案工程初审造价为75.85万元，其中包含合同外增加造价4万元，涉案工程在实际工程量上存在重大误差。因相关工程量被告没有签字确认，审计局尚未出具书面审计报告。

被告对原告提供上述证据的质证意见：

1、对证据1《合同书》无异议。

2、对证据2《审计直报信息》的真实性、合法性、关联性均不认可，直报信息不是审计报告，无法确定工程造价，也无法确定原告向被告多支付的工程款。因为双方对工程量及工程价款认定的差距较大，且原告委托的江苏中信工程管理咨询有限公司（以下简称中信公司）出具了复查说明，所以才没有出具审计报告。

被告为证明其诉讼主张，提供了下列证据：

1、由原告委托，中信公司于2017年11月17日、2017年12月26日向原告出具的复查说明、复核说明，证明经过中信公司对招标控制价的复核，工程造价与合同约定价款没有多少出入。

2、由原告委托，江苏华睿工程咨询有限公司（以下简称华睿公司）对涉案工程重新编制的《招标控制价》，证明该工程招标控制价为1462499.68元，按照该价格计算（下浮14.6%），工程价款应该为125万元。

3、工程造价鉴定报告，证明经原、被告双方委托鉴定，涉案工程造价为1399581.79元，工程价款应以鉴定机构鉴定的实际工程量计算，不应当适用下浮率14.6%。

原告对被告提供证据的质证意见：

1、对证据1的2份说明的真实性、合法性、关联性均不认可，被告称说明由原告委托作出不属实，中信公司也没有将该材料送达原告，据了解，是中信公司与被告私下制作相关材料，由被告递交信访局进行信访，后信访局将材料转交原告。

2、对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，原告没有委托该公司对涉案工程进行造价审计。

3、对证据3鉴定报告内容的客观真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是：（1）该鉴定报告未按照政府部门确认的中信公司出具的招标控制价进行鉴定，属取价错误；（2）关于钢结构大棚，鉴定报告认定的工程量有误:整场地应为6062.52平方米，挖基坑土方不存在，回填方应为193.80立方米，挡墙基础应为16.12立方米，独立基础应为14.04立方米,水泥砖墙不存在，立柱（主体、侧墙及室内所有柱）应为3.127T,钢水平梁应为4.702T，钢拉杆吊杆及斜吊杆应为3.119T,苗床脚支架、边框、限位块及防侧翻勾等（不含钢丝网片）应为28.55T；关于钢结构大棚安装部分，排气扇应为16台，该部分安装总价应为8万元，被告应提供政府跟踪采购单，以跟踪采购单为依据进行鉴定。（3）关于砂石路部分，挖排涝沟因无图纸无资料，应当不计价；挖路槽土方应为2305.73立方米，路床（槽）整形应为6587.80平方米，石灰稳定土应为6587.80平方米，泥灰碎石应为5949平方米。（4）图纸清单均无做法但现场已施工部分，不能计入工程量，在政府审计时，双方也并未将该部分列入报审范围。（5）鉴定机构无权决定本案工程价款不能下浮，鉴定报告中认为“产生的14.6%的下浮率可信度较低”属于违法。涉案工程招标阶段编制的预算价是1416713.89元，招标控制价是121万元，下浮率是14.6%,法院应依据合同及政府部门的招标控制价对涉案工程按下浮率14.6%确定实际工程价款。本案工程是国家扶贫项目，扶贫资金是121万元，超出部分的资金将无法落实。

针对原告提出的上述质疑，鉴定机构回复称：（1）本项目采用摇号随机抽取法确定中标人，没有要求投标人编制投标文件，量、价的风险及责任应由招标人（或代理机构）承担。招标工程量出现较大的正偏差（多算），材料价格出现较大的副偏差（少算），材料价格没有执行招标期间同期宿迁《工程造价管理》价格中的材料指导价，在此基础上，产生的14.6%的下浮率可信度也较低，且下浮依据不足，本工程鉴定按施工图、实际发生量计算工程量，材料价格参照施工期间的宿迁指导价进行计算。（2）关于塘沟镇政府提出的“钢结构大棚部分工程量有误”，平整场地清单量调整为6000平方米，定额量不予调整；其他经核实无误，不予调整。（3）关于“钢结构大棚安装部分”，排气扇经现场核实无误，不予调整；未收到跟踪采购单等材料，不予调整。（4）关于砂石路部分，属于工程量清单及合同的一部分，不予调整。（5）关于“图纸清单均无做法但现场已施工部分不计入”，现场已实际施工，应计入鉴定造价。

对于鉴定机构作出的关于上述回复内容，原告不予认可，被告认为该回复客观公正，予以认可。

本院认证意见：

原告提供的证据1《合同书》被告无异议，对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定。

原告提供的证据2《审计直报信息》被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，因该证据系复印件，且双方在诉讼过程中一直认可通过司法鉴定确定工程造价，对该证据是否真实有效本院不作认定。

被告提供的证据1说明2份原告对其真实性、合法性、关联性均提出异议，被告称均由原告委托所作出，原告予以否认，且该2份说明均无法定代表人、经手人的签名，对其真实性、合法性、关联性难以认定。

被告提供的证据2《招标控制价》，原告对其真实性、合法性、关联性均不认可，被告称该份书证系原告委托作出，原告予以否认，该书证中并未记载委托方，对其真实性、合法性、关联性本院难以认定。

被告提供的证据3工程造价鉴定报告系在本案诉讼过程中，经原、被告一致同意，由本院委托鉴定所形成，对该证据的真实性本院予以认定。关于原告针对鉴定报告提出的诸多质疑，鉴定机构进行了逐一回复，鉴定报告中的工程量系结合施工图纸等施工材料及施工现场综合认定，原告对工程量部分的质疑没有事实和法律依据，本院不予采信；关于下浮率14.6%，因该下浮率系招标过程中经政府部门确定形成，被告之前对该下浮率也无异议，在反诉状中还根据该下浮率计算工程总价，只是在鉴定过程中才提出不应适用下浮率，根据被告反诉初期提供的招标控制价、下浮率及该鉴定报告综合认定，本院认定下浮率14.6%应予适用。

本院经审理查明：被告顺昌公司持有建筑工程施工总承包叁级资质。2016年10月，塘沟镇政府为其建设的钢结构大棚工程进行公开招标，预算的招标控制价为141.671389万元（其中的项目工程量、材料价格存在部分误差），经财政部门核定的招标控制价为121万元（下浮率为14.6%），被告顺昌公司中标。

2016年11月8日，原告塘沟镇政府与被告顺昌公司针对塘沟镇钢结构大棚工程签订《合同书》，合同约定合同金额121万元，工期为签订合同之日起60日历天内完成，工程质量标准为合格；付款方式为：完成工程量的50%付工程合同价款总额的30%，完成工程量的80%付工程合同价款总额的15%，工程封顶付工程合同价款总额的15%，工程完工经验收合格后付工程合同价款总额的20%，工程完工验收合格后安排决算审计，审计决算后，扣除质保金（国家相关规定预留）后按审计决算价付清余款，质量保证期结束后再支付质保金（质保期按国家相关规定执行）。合同还约定了其他相关内容。原告完成施工后，该工程于2017年1月13日通过竣工验收为合格工程。2017年沭阳县审计局曾对涉案工程进行审计，因当事人对工程量争议较大，审计结论尚未出具。合同外增加工程价款4万元双方无争议。诉讼过程中，鉴定机构根据委托方所提供的施工图纸及现场实际完成情况，材料价格按照合同要求参照工程施工期间宿迁市信息指导价，部分参照本地市场价格，对涉案工程出具了鉴定报告，结论为该工程造价为1399581.79元（包括钢结构大棚造价882235.21元、砂石路造价378008.98元、图纸清单均无做法但现场已施工造价99337.60元、根据卷宗材料增加工程量签证单造价4万元），该结论对下浮率14.6%未予计算。

另查明，涉案工程未取得建设工程规划许可证。

本院认为：涉案工程未取得建设工程规划许可证，原、被告间签订的涉案施工合同违反法律的强制性规定，应为无效，但工程经竣工验收合格，原告可按合同约定主张工程价款。一、关于双方争议的合同决算价如何认定，是否应当适用下浮率14.6%的问题，在招标、投标过程中下浮率14.6%已经形成，被告提供的证据2《招标控制价》也适用了该下浮率，被告在反诉状中根据该下浮率计算出其应得工程款的数额，说明被告认可适用该下浮率，被告现主张不应适用该下浮率本院不予支持。综上，涉案工程总价款应为1201082.85元[（882235.21元+378008.98元+99337.60元）×（1-14.6%）+4万元]，扣除已付968000元，塘沟镇政府尚欠顺昌公司233082.85元。对原告塘沟镇政府的诉讼请求本院不予支持；对被告顺昌公司要求塘沟镇要求支付欠款的反诉请求本院予以部分支持。二、关于被告主张的欠款利息的起算时间、计算标准的问题：（1）对于质保金的比例，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额的5%左右的比例预留保证金，故本院对质保金比例确定为5%。（2）关于欠款利息的起算时间，涉案工程于2017年11月3日经竣工验收合格，合同约定审计决算后付清质保金之外的全部价款，质保金待质量保质期结束后支付。涉案工程未出具审计结论，被告主张的利息起算时间2018年1月17日在竣工验收合格一年之后，对质保金之外价款利息可按该期限计算。根据瑕疵责任期的规定，质保金至迟应在验收合格后2年内支付，质保金的利息起算日期应认定为2019年1月14日。本院对原告超过该部分的利息主张不予支持。（3）关于欠款利息计算标准，合同未作约定，被告可按中国人民银行同期同类贷款利率要求被告给付（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），对被告要求按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算本院不予支持。

综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、驳回原告沭阳县塘沟镇人民政府的诉讼请求；

二、反诉被告沭阳县塘沟镇人民政府应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江苏顺昌建设工程有限公司工程欠款233082.85元、利息14353.32元（已计算至2019年8月19日，之后利息以233082.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。

如未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。

案件受理费3878元，由原告塘沟镇政府负担；反诉案件受理费4280元，由原告塘沟镇政府负担2180元、被告顺昌公司负担2100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8158元。

审　判　长　　王　霞

人民陪审员　　司兴国

人民陪审员　　任亚东

二〇一九年十二月八日

书　记　员　　孙沭娟

附录法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国城乡规划法》

第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。